Het nieuwe burgerlijk wetboek is niet nieuw.
Bij de totstandkoming van het nieuw burgerlijk wetboek werd er naar gestreefd om bestaande rechtspraak en opvattingen van de meerderheidsrechtsleer, te codificeren, zodat het nieuw burgerlijk wetboek in essentie samenvalt met het oud burgerlijk wetboek in de lezing zoals het wordt begrepen door de rechtspraak en de rechtsleer van vandaag.
Belangrijk is hieraan toe te voegen dat dit Nieuw burgerlijk wetboek niet tot stand komt in het kader van een democratisch proces, middels een politiek debat in het parlement. Het wetboek wordt geredigeerd in werkgroepen van professoren die per definitie rechtswetenschappelijk in plaats van politiek het recht benaderen.
Dit heeft niet alleen voor gevolg dat de invloed van het volk en haar vertegenwoordigers ondergeschikt wordt aan eerder theoretische rechtswetenschappelijke beschouwingen en inzichten van rechtsgeleerden, met hun eigen visies en voorkeuren, bovendien mist hierdoor het nieuw burgerlijk wetboek zowel de wetstraat als de dorpstraat en aldus een breed maatschappelijk draagvlak.
Het nieuw burgerlijk wetboek heeft aldus een democratisch deficit. De rechtsschepping mist democratische voeding en voeling. Het ontstaan van dit nieuwe recht gaat terug op een techniek die teruggaat tot de middeleeuwen, ja zelfs tot het Romeins recht van voor de republiek (in die zin dat de oude wetten, waaronder de code Napoléon, in grote lijnen de weergave zijn van het dictaat van een machthebber, dan wel wat rechtsgeleerden meenden wat het recht inhield).
Recht moet maatschappelijk gedragen worden en aangepast zijn aan de hedendaagse nieuwe noden en opvattingen. Toegepast recht bestaat uit de wil van de wetgever zoals deze begrepen werd door de wetgever en in de praktijk gebracht door de rechter, met commentaar en duiding van de rechtsleer. Maar nieuw recht onder de vorm van een nieuw wetboek ontstaat niet als de resultante van wat rechtsgeleerden en rechters correct achten. Nog minder kan recht afgetoetst worden aan de onbestaande fictie van meerderheidsrechtspraak. Rechtspraak kent geen meerderheden of minderheden. Wat een minderheid van de rechtspraak oordeelt is minstens juridisch zo waardevol dan wat de meerderheid oordeelt. Vernieuwende of verbeterde versie van het recht ontstaat overigens vaak als “minderheidsrechtspraak”.
Het burgerlijk recht van vandaag blijft aldus grotendeels gestoeld op de aloude waarden van het behoud van macht en rijkdom en de overerving ervan, “verrijkt” met de vrijheid tot vermeerdering, gesteund op de wilsautonomie, het winstbejag en de vrijheid van handelen en ondernemen.
Maar is dit nog de maatschappij waarin we vandaag (willen) leven. Deze maatschappijvisie wordt niet langer gedragen door een politieke meerderheid, zelfs niet aan rechterzijde. Er bestaat een brede consensus (sinds het tweede deel van de vorige eeuw (met aanzetten sinds het einde van WOI), dat het recht in essentie de zwakkeren dient te kunnen beschermen, tegen willekeur en macht van de sterkeren.
Het instrumentum om deze zwakkeren te beschermen is echter niet in de wet zelf te vinden. De tempering van de wilsautonomie en de al te strakke regels van het burgerlijk recht wordt aan de rechter overgelaten met een instrumentarium dat lijkt op een schilderpalet met begrippen zoals goede trouw, openbare orde, ongeluk…
Problematisch wordt het wanneer deze bescherming die zo essentieel is aldus rust op persoonlijk aanvoelen, meerderheidsvisies, en dus onzekere invulling door een individu met menselijke beperkingen en een en voorkeuren die het maar moet doen met eerder metafysische begrippen dan met een logisch instrumentarium.
De burger moet het doen met een veronderstelde wijsheid van de rechter. Weze het dat die beperkt, gekleurd, zelfs door persoonlijke ervaring, fysieke en psychische gesteldheid van de rechter als mens bepaald en zeker niet gespeend is van onfeilbaarheid.
Anders dan in de Common Law rechtsstelsels geloven we op het Europese continent in de vaste waarden van de wet eerder dan op een recht gesteund op het wisselend beleid van de niet verkozen rechter, wiens recht noch eenduidig, noch gemakkelijk vindbaar is en waarop de burger geen vat heeft.
Wanneer een nieuw burgerlijk wetboek tot stand komt, dat de echte essentie van ons dagelijks leven beheerst vergt dit een publiek debat. Dit recht dient niet alleen getoetst aan wat advocaten, notarissen en professoren denken, maar dient becommentarieerd in de pers, besproken in partijen, vakbonden, media.
Er werden televisiedebatten, kranten, tijdschriften ja zelfs boeken gevuld met onderwerpen zoals de splitsing van Brussel, Halle, Vilvoorde of de corruptie van deze of gene politicus. Maar de essentie van ons dagelijks bestaan en van onze rechtsverhoudingen wordt juist bepaald door het burgerlijk wetboek (woonplaats, huisvesting, afstamming, relaties, vermogen, overeenkomsten, aansprakelijkheden om maar enkele topics te noemen) en hierover bestaat geen debat, geen discussie, geen betoging, geen protest, geen steun. Enkel een droge mededeling echter op de middenbladzijde van een door de meerderheid der burgers niet of nauwelijks gelezen kwaliteitskrant.