Art. 37 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten (hierna: arbeidsovereenkomstenwet) bepaalt:
«§ 1. Is de overeenkomst voor onbepaalde tijd gesloten, dan heeft ieder der partijen het recht om die te beëindigen door opzegging aan de andere.».
Art. 39 van de arbeidsovereenkomstenwet bepaalt:
«§ 1. Is de overeenkomst voor onbepaalde tijd gesloten, dan is de partij die de overeenkomst beëindigt zonder dringende reden of zonder inachtneming van de opzeggingstermijn vastgesteld in de artikelen 59, 82, 83, 84 en 115, gehouden de andere partij een vergoeding te betalen die gelijk is aan het lopend loon dat overeenstemt hetzij met de duur van de opzeggingstermijn, hetzij met het resterende gedeelte van die termijn....».
Krachtens de artikelen 37 en 39 van de arbeidsovereenkomstenwet, kunnen arbeidsovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn gesloten, eenzijdig worden beëindigd door middel van een opzeggingstermijn, of, bij ontstentenis daarvan, door middel van een compenserende opzeggingsvergoeding, het ontslag om dringende reden buiten beschouwing gelaten.
Met art. 39 van de arbeidsovereenkomstenwet beoogt de wetgever de gevolgen van een eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst enigszins af te zwakken, door de opzegging in beginsel afhankelijk te stellen van een zekere opzeggingstermijn of, bij ontstentenis daarvan, van de betaling van een compenserende opzeggingsvergoeding.
De duur van de opzeggingstermijn wordt geregeld in de artikelen 59, 82, 83, 84 en 115 van de arbeidsovereenkomstenwet, al naargelang het gaat om werklieden, bedienden of dienstboden. Krachtens art. 39, § 1, van die wet moet de compenserende opzeggingsvergoeding worden bepaald aan de hand van het «lopende loon», dat in beginsel overeenstemt hetzij met de duur van de opzeggingstermijn, hetzij met het resterende gedeelte van die termijn. Art. 39, § 1, tweede lid, preciseert dat de opzeggingsvergoeding niet alleen het lopende loon behelst, maar ook alle voordelen verworven krachtens de overeenkomst.
Art. 101 van de herstelwet van 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen (hierna: herstelwet van 22 januari 1985) bepaalt:
«Wanneer de uitvoering van de arbeidsovereenkomst wordt geschorst met toepassing van de artikelen 100, eerste lid, en 100bis of wanneer de arbeidsprestaties worden verminderd met toepassing van artikel 102, § 1 en 102bis, mag de werkgever geen handeling verrichten die ertoe strekt eenzijdig een einde te maken aan de dienstbetrekking, behalve om een dringende reden als bedoeld in artikel 35 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, of om een voldoende reden.
Dit verbod gaat in:
de dag van het akkoord of,
de dag van de aanvraag in geval van toepassing van de artikelen 100bis en 105, § 1, evenals in alle gevallen waarbij de werknemer een recht op loopbaanonderbreking kan inroepen.
Als voldoende reden geldt een door de rechter als zodanig bevonden reden waarvan de aard en de oorsprong vreemd zijn aan de in de artikelen 100 en 100bis bedoelde schorsing of de in de artikelen 102 en 102bis bedoelde vermindering.
(...)
Dit verbod eindigt drie maanden na het einde van de schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst of de vermindering van de arbeidsprestaties.
De werkgever die, ondanks de bepalingen van het eerste lid, de arbeidsovereenkomst beëindigt zonder een dringende reden of een voldoende reden, is gehouden om aan de werknemer een forfaitaire vergoeding te betalen die gelijk is aan het loon van zes maanden, onverminderd de vergoedingen die bij een verbreking van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer moeten worden betaald.
(...)».
Met art. 101 van de herstelwet van 22 januari 1985 biedt de wetgever een bijkomende bescherming tegen ontslag aan de werknemer die zijn beroepsloopbaan onderbreekt of die zijn arbeidsprestaties vermindert, door de ontslagmogelijkheden te beperken tot een ontslag om dringende of om voldoende reden en door in geval van onrechtmatig ontslag een forfaitaire vergoeding op te leggen gelijk aan het loon van zes maanden, bovenop de eventuele compenserende ontslagvergoeding. Enerzijds wordt aldus het risico beperkt dat de werkgever de periode van loopbaanonderbreking of verminderde arbeidsprestaties zou aangrijpen om tot ontslag over te gaan en anderzijds biedt het een stimulans voor meer flexibel werken en voor een herverdeling van arbeid die onder meer met de herstelwet van 22 januari 1985 worden aangemoedigd.
Voor de vaststelling van de opzeggingsvergoeding wordt in beginsel uitgegaan van het loon waarop de werknemer als tegenprestatie voor zijn arbeid recht heeft op het ogenblik van de kennisgeving van de opzegging.
Wanneer de opzegging betrekking heeft op werknemers met verminderde arbeidsduur, moet rekening worden gehouden met art. 103 van de herstelwet van 22 januari 1985, dat bepaalt dat de termijn van de opzegging ter kennis gebracht aan de werknemer die zijn arbeidsprestaties overeenkomstig art. 102 en 102bis heeft verminderd dit zijn de gevallen van deeltijdse vermindering van arbeidsprestaties met 1/5, 1/4, 1/3 of 1/2 of, bij arbeidsduurvermindering voor palliatieve bijstand, met 1/5 of 1/2 , zal worden berekend alsof de werknemer zijn arbeidsprestaties niet had verminderd. Dat artikel bepaalt bovendien dat met de duur van die opzeggingstermijn eveneens rekening moet worden gehouden bij het vaststellen van de vergoeding bedoeld bij art. 39 van de wet van 3 juli 1978.
De rechtspraak was verdeeld over het antwoord op de vraag of bij werknemers met verminderde arbeidsduur moest worden uitgegaan van een fictief jaarloon dan wel van het reële jaarloon in overeenstemming met de verminderde prestaties.
Bij een arrest van 11 december 2006 (S.04.0143.N) heeft het Hof van Cassatie geoordeeld dat een werknemer die is tewerkgesteld onder een stelsel van verminderde arbeidsprestaties, in geval van eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever aanspraak kan maken op een opzegtermijn waarvan de duur wordt berekend alsof de werknemer zijn arbeidsprestaties niet had verminderd.
Daarentegen moet, voor het vaststellen van het bedrag van de vergoeding bepaald bij art. 39, § 1, van de arbeidsovereenkomstenwet, bij ontstentenis van een afwijking analoog aan die, wat de opzeggingstermijn betreft, voorgeschreven bij art. 103 van de herstelwet van 22 januari 1985, de opzeggingsvergoeding ten gunste van een werknemer tewerkgesteld onder het stelsel van de verminderde arbeidsprestaties worden berekend met inachtneming van het loon waarop die werknemer effectief recht heeft op het tijdstip van de kennisgeving van de beeindiging van de arbeidsovereenkomst. Het Hof van Cassatie komt in het voormelde arrest tot dezelfde conclusie wat betreft de forfaitaire beschermingsvergoeding waarin art. 101 van de herstelwet van 22 januari 1985 voorziet.
Wat art. 103 betreft, blijkt ook uit de parlementaire voorbereiding van de herstelwet van 22 januari 1985 dat het enkel de bedoeling was om voor het bepalen van de opzeggingstermijn rekening te houden met een voltijdse fictieve betrekking, maar niet voor het bepalen van de opzeggingsvergoeding: «Een lid vraagt of uit dit artikel kan worden afgeleid dat indien het loon voor een voltijdse betrekking 40.000 fr. bedraagt en de termijn waarop de opzeggingsvergoeding slaat, zeven maanden, de werkgever 280.000 fr. zal moeten betalen. De Minister merkt op dat het alleen de bedoeling van de regering is geweest, voor de berekening van de duur van de opzeggingstermijn (en de daarmee overeenstemmende vergoeding), rekening te houden met een voltijdse fictieve betrekking. In het gegeven voorbeeld betekent dit dus dat de opzeggingsvergoeding gelijk zal zijn aan de bezoldiging op dat moment van de deeltijds werkende werknemer, vermenigvuldigd met zeven maanden» (Parl. St., Senaat, 1984-1985, nr. 757-2/7, p. 140).
Bij ontslag door de werkgever zonder opzeggingstermijn is volgens art. 39 van de arbeidsovereenkomstenwet een compenserende opzeggingsvergoeding verschuldigd op basis van het «lopende loon» dat in geval van in de tijd verminderde arbeidsprestaties evenredig wordt verminderd. Ook voor de bijkomende forfaitaire beschermingsvergoeding voor een werknemer die tijdens zijn periode van verminderde arbeidsprestaties wordt ontslagen in strijd met art. 101 van de herstelwet van 22 januari 1985, wordt in de gegeven interpretatie rekening gehouden met het loon dat de werknemer daadwerkelijk verdiende op het tijdstip van de opzegging.
Een vergelijking zou nu kunnen gemaakt tussen enerzijds de werknemer wiens overeenkomst wordt opgezegd met onmiddellijke ingang zonder een dringende reden of een voldoende reden, terwijl hij zijn arbeidsprestaties volledig heeft onderbroken, en anderzijds de werknemer die tijdelijk, hetzij op zijn verzoek, hetzij als antwoord op een verzoek van de werkgever, zijn arbeidsprestaties heeft verminderd en wiens arbeidsovereenkomst zonder een dringende reden of een voldoende reden met onmiddellijke ingang wordt beëindigd.
Terwijl eerstgenoemde het recht heeft op een compenserende opzeggingsvergoeding alsmede op een forfaitaire beschermingsvergoeding, beide berekend op grond van een voltijds loon, heeft laatstgenoemde aldus recht op een compenserende opzeggingsvergoeding alsmede op een forfaitaire beschermingsvergoeding, waarvan de bedragen worden vastgesteld op grond van het lopende loon dat overeenstemt met zijn verminderde activiteiten.
Er kan verder in vraag gesteld of deze bepalingen een discriminatie in het leven roepen ten aanzien van de werknemer die zijn arbeidsprestaties heeft verminderd en wiens arbeidsovereenkomst zonder een dringende reden of een voldoende reden met onmiddellijke ingang wordt beëindigd, en die recht heeft op een compenserende opzeggingsvergoeding en een forfaitaire beschermingsvergoeding waarvan de bedragen in beide gevallen zullen worden vastgesteld op grond van het lopende loon dat overeenstemt met zijn verminderde activiteiten.
De situatie van die werknemer wordt vergeleken met die van de werknemer die zijn prestaties niet heeft onderbroken noch heeft verminderd, wiens overeenkomst zonder een dringende reden met onmiddellijke ingang wordt beëindigd en die recht heeft op een compenserende opzeggingsvergoeding berekend op basis van het loon dat overeenstemt met voltijdse arbeid waarvan het bedrag, volgens de verwijzende rechter, klaarblijkelijk automatisch nog steeds ten minste hetzelfde of meer zal bedragen dan de cumulatie van de twee vergoedingen waarop de werknemer die zijn arbeidsprestaties heeft verminderd aanspraak kan maken, in het geval waarin de beide met elkaar vergeleken categorieën een gelijkwaardig basisloon hadden en een gelijkwaardige dienstanciënniteit van meer dan vijf jaar.
Zoals deze vragen zijn geformuleerd, hebben zij beide betrekking op de omstandigheid dat, voor de vaststelling van het bedrag van de compenserende opzeggingsvergoeding en de forfaitaire beschermingsvergoeding die worden gestort aan een werknemer die zijn arbeidsprestaties heeft verminderd en wiens overeenkomst, zonder een dringende reden of een voldoende reden, met onmiddellijke ingang wordt beëindigd, rekening wordt gehouden met het loon dat de werknemer daadwerkelijk ontvangt bij de beëindiging van de overeenkomst en niet met het loon dat hij ontvangt in het geval van voltijdse arbeidsprestaties.