Een bepaling van openbare orde (public policy) wordt omschreven als een rechtsregel die de wezenlijke belangen van de Staat of van de gemeenschap betreft of die, in het privaatrecht, de juridische grondslagen vastlegt waarop de economische of morele orde van de maatschappij berust (zie bv. Cass., 9 december 1948, Arr. Verbr., 1948, 615 en Cass., 10 maart 1994, Arr. Cass., 1994, 236). I
Partijen kunnen nooit rechtsgeldig afwijken van regelen die de openbare orde en de goede zeden betreffen. Een beding dat strijdig is met deze regelen, is absoluut nietig. Dit houdt in dat alle belanghebbenden de nietigheid kunnen inroepen en de rechter het bewuste beding zelfs ambtshalve nietig kan verklaren.
Krachtens artikel 2 Oud Burgerlijk Wetboek (art. 1.3 (nieuw) BW) kan door bijzondere overeenkomsten geen afbreuk worden gedaan aan wetten die de openbare orde en de goede zeden betreffen. Dit geldt evenwel niet enkel ten aanzien van overeenkomsten, maar ook ten aanzien van rechtshandelingen in het algemeen (J. Locre, Législation civile, commerciale et criminelle ou commentaire et complément de codes français, I, Brussel, Tarlier, 1836, 263, nr. 30; zie I. Claeys en T. Tanghe, Algemeen contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2021, 206, nr. 262. Ook in het wetsvoorstel houdende Boek 1 «Algemene bepalingen» van het Burgerlijk Wetboek bepaalt het ontworpen artikel 1.3 in lid 1 dat de rechtshandeling de wilsuiting is waarbij een of meer personen de bedoeling hebben om rechtsgevolgen te doen ontstaan. In lid 2 wordt m.b.t. tot die rechtshandelingen in het algemeen bepaald dat er niet kan worden afgeweken van de openbare orde: «Bijgevolg moet elke rechtshandeling een geoorloofd voorwerp en een geoorloofde oorzaak hebben» (Parl.St. Kamer 2020-21, nr. 55-1805/001, p. 30).
Uittreksel uit het (nieuw) BW
Art. 1.3 lid 3 Rechtshandeling
Er kan niet worden afgeweken van de openbare orde, noch van de regels van dwingend recht.
Is van openbare orde de rechtsregel die de essentiële belangen van de staat of van de gemeenschap raakt of die in het privaatrecht de juridische grondslagen bepaalt waarop de maatschappij berust, zoals de economische orde, de morele orde, de sociale orde of de orde van het leefmilieu.
Is van dwingend recht de rechtsregel die is vastgesteld ter bescherming van een partij die door de wet als zwakker wordt gehouden.
Openbare orde is een zeer ruim begrip met vele betekenissen die alle min of meer verwijzen naar de wettelijke orde die door de Staat moet georganiseerd worden.
In de eerste plaats zal het strafrecht daarom schendingen van de openbare orde beteugelen. In het Belgische Strafwetboek wordt onder de noemer openbare orde vooral het gezag van overheidsdienaren geregeld, als vermaning naar de burger (niet omkopen of niet beledigen) én als vermaning naar de ambtenaar (niet misbruiken).
In het Belgische fiscaal recht en sommige andere rechtstakken zal het begrip openbare orde aanduiden dat het gaat om regels waar noch ambtenaar noch de burger vrijwillig van mag afwijken, zoals in andere takken vaak wel het geval is. Als iemand er toch van afwijkt, wordt elke rechter geacht te waken over de openbare orde en geen handelingen te honoreren (toestaan) die daarmee in strijd zijn. Een rechter die geen strafrechter is kan de fout uiteraard niet bestraffen maar kan wel besluiten er geen gevolgen aan te verbinden (die gunstig zijn voor de overtreder).
De openbare orde is ook een begrip in het internationaal privaatrecht. Daar geldt het als een exceptie of een uitzondering. Een rechter die voor een internationale of grensoverschrijdende kwestie staat, zal vaak niet de wet van zijn eigen land toepassen, maar die van een of meer andere landen. In Nederland of België kan een erfenis bijvoorbeeld geregeld worden volgens de Marokkaanse wet wanneer de betrokkenen de Marokkaanse nationaliteit hebben. De openbare-orde-exceptie is echter dat de rechter geen afbreuk mag doen aan de wezenlijke waarden van zijn eigen rechtsorde, bijvoorbeeld de gelijkheid van man en vrouw of het verbod op polygamie. Dan zal de eigen openbare orde voorrang moeten krijgen op de vreemde wetgeving.
De openbare-orde-exceptie is één van de traditionele weigeringsgronden in het IPR en weert vreemde beslissingen die zouden ingaan tegen de fundamentele waarden en rechten van het forum. De aangezochte rechter of instantie zal het effect van de erkenning of tenuitvoerlegging van de vreemde beslissing in de nationale rechtsorde moeten beoordelen en afwegen of dit tot een onaanvaardbare schending van de openbare orde zou leiden. Zie Laura Deschuyteneer, De invloed van het Europees internationaal privaatrecht op de openbare-orde-exceptie voor de grensoverschrijdende circulatie van rechterlijke beslissingen - De exceptie in Europese context, RW 2021-2022, 531.