Het opnemen van telefoongesprekken waaraan met zelf deelneemt maakt geen schending uit van art. 90 ter en volgende van het wetboek van strafvordering, noch een schending van art. 8 EVRM, noch van artikel 259bis van de strafwet.
Deze opgenomen telefoongesprekken kunnen derhalve gebruikt worden in burgerlijke of strafrechtelijke procedures.
Zie Hof van Beroep Antwerpen, 29 juni 2004, R.W. 2007-2008, 108 met noot.
De rechtbank van eerste aanleg te Gent echter oordeelde in haar vonnis van 26 maart 2010 (NJW 226, 546, met noot), dat het opnemen van eigen telefoongesprekken, zelfs zonder medeweten van de andere gesprekspartner, weliswaar geoorloofd is, doch dat zulks wel een inbreuk kan uitmaken op de privacybescherming van artikel 8 EVRM, waarbij de rechtbank dient uit te gaan van de redelijke privacyverwachting van de andere gesprekspartner.
In een vonnis van de Arbeidsrechtbank te Hasselt van 20 juni 2017 werd geoordeeld dat de redelijke privacyverwachting niet geschonden wordt wanneer het gesprek niet plaatsvond in de privésfeer, maar tussen werknemer en werkgever. De arbeidsrechter weerhield de opname van het gesprek evenwel toch niet als bewijs, gezien de rechter niet kon uitsluiten dat er uitlokking was (waarbij het erop leek dat de betrokken werknemer het gesprek stuurde en bovendien de opnames zelf veel uitgebreider waren dan de overlegde transcripties.
Heimelijke opnames als bewijs: de discussie blijft duren
Over het gebruik van heimelijke opnames van gesprekken als bewijs is het laatste woord nog niet gezegd
Vooreerst dient de vraag gesteld op welk recht gesteund wordt om het bewijs te weren.
Op het eerste zicht komt hierbij vooreerst het recht op privéleven aan de orde. Vraag die zich dus vooreerst stelt is in hoeverre het gesprek beschermd wordt door de privacywet.
Zo kan reeds in vraag gesteld in hoeverre zakelijke gesprekken deze bescherming genieten.
De ondernemingsrechtbank ta Gent afdeling Kortrijk oordeelde in dit verband dat een zakelijke relatie niet gedekt wordt door de bescherming van het privéleven:
“De opname van een telefoongesprek vormt op zich geen onrechtmatig bewijs als het gesprek geen betrekking had op het privéleven van de partijen maar op hun zakelijke relatie en geen van de partij gebonden was door een beroepsgeheim”
“[w]anneer het gesprek echter heimelijk werd opgenomen op een moment dat beide partijen bij het gesprek reeds in een geschil verwikkeld waren, dan is het bewijs in beginsel onrechtmatig verkregen, behalve indien het gesprek niet werd uitgelokt en het bewijs van het feit enkel op deze wijze kon geleverd worden […]”.
(Kh. Gent (afd. Kortrijk) 5 juli 2018, RABG 2020/11-12, 1002, met noot Melanie RUELENS en Koen VAN DEN BROECK, Eenzijdige beëindiging van een concessieovereenkomst: diverse rechtspunten, RABG 2020/11-12, 1014).
Zie ook Arbh. Luik 7 mei 1985 JTT 1985, 472; B. ALLEMEERSCH, “De heimelijke opname van een eigen (telefoon)gesprek als bewijs in burgerlijke en commerciële geschillen” (noot onder Kh. Kortrijk 24 juni 2004), DAOR 2007, afl. 83, (333) 337-338
Het hof van beroep te Gent stelde in haar arrest van 16 februari 2010 dat heimelijk opgenomen gesprekken niet zomaar uit de debatten kunnen geweerd en er een balans dient gemaakt tussen verschillende rechten, waaronder ook het recht op bewijs en de beperkte (andere) mogelijkheden va een partij om bewijs te verzamelen.
“De loutere omstandigheid dat het telefoongesprek heimelijk werd opgenomen maakt het niet onrechtmatig: het recht op privacy volstaat niet om aan een procespartij de uitoefening te ontzeggen van een ander recht, dat minstens even zwaar weegt, zijnde het recht op bewijs” (Hof van beroep Gent 16 februari 2010, TGR 2010, 259)
Deze rechtspraak werd onder meer gevolgd door Kh. Kortrijk 24 juni 2004, DAOR 2007, 331; B. ALLEMEERSCH, I. SAMOY en W. VANDENBUSSCHE, “Overzicht van rechtspraak – Het burgerlijk bewijsrecht”, TPR 2015, afl. 2, (643) 664
Volgens deze rechtspraak is het heimelijk opnemen van een telefoongesprek niet onrechtmatig. Hierbij kan benadrukt dat de wet zelf niet stelt wanneer een bewijs rechtmatig of onrechtmatig is. Het bepalen van het al dan niet onrechtmatig karakter van bewijs geschiedt dus in concreto door een afweging van verschillende overwegingen, zoals het recht op privacy en de privacy verwachting enerzijds en het recht op bewijs anderzijds.
In deze afweging dient dus vooreerst nagegaan of het telefoongesprek bescherming van het privéleven, geniet. Deze bescherming kan wegvallen wanneer derden mee getuige zijn van het gesprek of wanneer het gesprek los staat van het privéleven. Anderzijds kan gesteld dat het heimelijk opnemen van een telefoongesprek een schending uitmaakt van de vertrouwelijkheidsverwachting. De verwachting van vertrouwelijkheid van zakelijke gesprekken is echter geen rechtsbeginsel. De vertrouwelijkheid van gesprekken wordt in een beperkt aantal gebieden wettelijk of deontologisch vastgelegd. Weliswaar kan de vertrouwelijkheid ook conventioneel vastgelegd worden.
Voorafgaandelijk dient dus steeds de vraag gesteld of de privacy, dan wel een ander recht (bv. het beroepsgeheim of de vertrouwelijkheid van communicatie geldend in een bepaalde beroepsgroep) werd geschonden.
Maar zelfs dan kan het recht op bewijs volgens voormelde rechtspraak privacy-rechten en vertrouwelijkheidsverwachtingen opzij zetten, wanneer geen ander bewijs mogelijk is, mits het gesprek niet werd uitgelokt.
De rechtspraak heeft echter op dit punt geen eenduidig standpunt, waarbij dient opgemerkt dat er heel wat rechtspraak is die heimelijke opnames aanziet als onrechtmatig bewijs en dit bewijs uit de debatten weert, zonder rekening te houden hoe dit werd verkregen:
- Brussel 24 augustus 2010, P&B 2011, 111;
- Antwerpen 4 april 2001, AJT 2001-02, 767;
- Arbh. Brussel, 5 november 2009, Soc.Kron. 2014, 34;
Zie dienaangaande ook:
- B. ALLEMEERSCH, I. SAMOY en W. VANDENBUSSCHE, “Overzicht van rechtspraak – Het burgerlijk bewijsrecht”, TPR 2015, afl. 2, (643) 663;
- B. ALLEMEERSCH, “De heimelijke opname van een eigen (telefoon)gesprek als bewijs in burgerlijke en commerciële geschillen” (noot onder Kh. Kortrijk 24 juni 2004), DAOR 2007, afl. 83, (333) 335;
- L. CORNELIS en L. SIMONT, “Bewijsrecht en technologische evolutie: enkele overwegingen” in P. DE VROEDE (ed.), Technologie en recht, Antwerpen, Kluwer, 1987, 160-166.
Conclusie: Big Brother is always watching you
In een maatschappij waar iedereen een smartphone heeft waardoor deze niet alleen telefoongesprekken maar ook andere gesprekken kan opnemen, dient de burger te beseffen dat van zodra hij met derden in contact komt zijn gesprekken, maar ook gedragingen geregistreerd en bewaard kunnen worden en als bewijs tegen hem kunnen gebruikt.
Binnen de strikte privésfeer blijven deze gegevens wettelijk beschermd door het strafrecht. Dit betekent echter niet dat opnames niet tegen de burger kunnen gebruikt worden als een bewijs van een gepleegd misdrijf.
De grens tussen privésfeer en er buiten kan soms flinterdun zijn. In zakelijke gesprekken en zakelijk relaties kan daarom een overeenkomst van vertrouwelijkheid meer dan nuttig zijn.
Rechtsleer:
B. ALLEMEERSCH en P. SCHOLLEN, “Behoorlijk bewijs in burgerlijke zaken. Over de geoorloofdheidsvereiste in het burgerlijk bewijsrecht”, RW 2002-03, (41) 58;
K.WAGNER, “Actualia burgerlijk bewijsrecht”, P&B 2009, (153) 165