Commentaar (bron Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel houdende Boek 5 “Verbintenissen” van het Burgerlijk Wetboek)
Art. 5.120 NBW eerste lid is een aanpassing van de regel bepaald in artikel 5 119 NBW.
In beginsel moet elk verlies van het voorwerp, materieel of juridisch (bijvoorbeeld de vervreemding van het voorwerp aan een derde wiens goede trouw is beschermd) door de schuldenaar van de restitutie worden gedragen, zelfs indien hem geen fout toerekenbaar is en het verlies te wijten is aan zijn gewone handeling (bijvoorbeeld wanneer de koper, die niet op de hoogte is van de nietigheidsgrond van de verkoop, het voorwerp aan een derde verkoopt alvorens de oorspronkelijke verkoop nietig verklaard wordt).
Ondanks het gebruik van de term “instaan” gaat het dus niet om een vorm van aansprakelijkheid in de technische zin van het woord. In geval van volledig verlies van het voorwerp, gebeurt de restitutie in waarde. Indien het voorwerp aangetast of beschadigd is (gedeeltelijk verlies), met name door slijtage, m.a.w. in haar wezen is aangetast (in tegenstelling tot een gewone waardevermindering wegens economische veroudering, ouderdom of een schommeling van de marktprijzen, die niet impliceren dat het voorwerp in haar wezen is aangetast), staat de schuldenaar van de restitutie in voor dat verlies.
Hij moet dan ook een vergoeding storten ter aanvulling van de restitutie in natura. In geval van restitutie in waarde, wordt de waarde van het voorwerp geschat door abstractie te maken van een dergelijk verlies van het voorwerp.
Bij uitzondering beoogt art. 5.120 tweede lid het geval van een (volledig of gedeeltelijk) verlies van het te restitueren voorwerp door overmacht. De schuldenaar van de restitutie is in dat geval bevrijd voor zover het verlies is opgetreden op een tijdstip waarop hij te goeder trouw was (in de zin van artikel 5 117). In geval van kwade trouw van de schuldenaar wordt teruggegrepen naar de regel in het eerste lid en blijft de schuldenaar gehouden tot de restitutie in waarde van het voorwerp; omgekeerd blijft de schuldeiser gehouden tot zijn eigen restitutieplicht.
De bevrijding is evenredig in verhouding tot het gedeeltelijk verlies voor zover de prestatie deelbaar is. Ten slotte leidt de bevrijding van de schuldenaar van de restitutie tot de correlatieve bevrijding van zijn medecontractant wanneer de prestaties deel uitmaken van een wederkerige verhouding (verankering van de regel res perit debitori in de restitutieverhoudingen).
Om elke dubbelzinnigheid te vermijden, moet worden verduidelijkt dat het artikel niet van toepassing is wanneer de restitutie net haar oorzaak vindt in een onmogelijkheid van uitvoering die geleid heeft tot het tenietgaan van het contract (over dat geval, zie artikel 5 113 NBW ). Stel bijvoorbeeld dat een huur vooruit is betaald op de eerste dag van de maand en dat de gehuurde ruimte op 15 juni door overmacht wordt vernield. In dat geval moet alleen het deel van de huur dat betrekking heeft op de laatste vijftien dagen van juni worden gerestitueerd overeenkomstig de bepalingen van deze onderafdeling. De gehuurde ruimte daarentegen geeft geen aanleiding tot een aan deze onderafdeling onderworpen restitutieplicht, aangezien die teniet is gegaan vóór het tenietgaan van het contract.