Commentaar (bron Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel houdende Boek 5 “Verbintenissen” van het Burgerlijk Wetboek)
Deze bepaling heeft uitsluitend betrekking op de restituties naar aanleiding van de nietigverklaring van het contract.
Ze beoogt een wettelijke grondslag te geven aan de regel In pari causa turpitudinis cessat repetitio, die reeds is verankerd in de rechtspraak van het Hof van Cassatie.
Die gaat er immers vanuit dat een rechter de door een partij ingestelde eis tot restitutie mag weigeren “wanneer hij feitelijk oordeelt dat aldus de preventieve rol van de sanctie voor de overeenkomst uit ongeoorloofde oorzaak in het gedrang komt of als de maatschappelijke orde vereist dat de verarmde zwaarder bestraft wordt” (Cass. 15 februari 2016, nr. C.14 0048.F; zie ook Cass. 24 september 1976, Pas. 1977, I, blz. 101; Cass. (plen.), 8 december 1966, R.C.J.B. 1967, blz. 5, met de conclusies van procureur-generaal R. Hayoit de Termicourt en de noot van J. Dabin).
Die regel levert echter moeilijkheden op aangezien de toepassingsvoorwaarden ervan erg ter discussie staan. Bovendien leverde de regel, bij gebrek aan een duidelijke wettelijke basis, moeilijkheden op in het licht van het beginsel van legaliteit van de misdrijven en straffen en die van de scheiding der machten (zie de conclusies van gedelegeerd advocaat-generaal A. Winants voor Cass. 15 september 2015, nr. P.14 0561.N, punt 3).
Deze bepaling wil die moeilijkheden oplossen door de regel een uitdrukkelijke wettelijke grondslag te geven en door de toepassingsvoorwaarden ervan uit te klaren.
De bepaling vereist een opzettelijke schending van de openbare orde bij de totstandkoming van het contract. Ze beperkt zich dus niet tot de gevallen van ongeoorloofde oorzaak (artikel 5.56), maar kan bijvoorbeeld ook worden toegepast in geval van een ongeoorloofd voorwerp (artikel 5.51). Daarentegen, bij een miskenning van de openbare orde tijdens de uitvoering van het contract mag de ontworpen bepaling niet worden toegepast. Alleen de openbare orde in de strikte zin van het woord wordt in aanmerking genomen, met uitsluiting van de dwingendrechtelijke regels (zie artikel 5.58).
Er moet ook worden verduidelijkt dat, indien beide partijen zich schuldig hebben gemaakt aan zo'n opzettelijke fout, de rechter kan beslissen om de restituties aan elk van hen te weigeren.
De rechter heeft overigens een grote beoordelingsbevoegdheid bij de beslissing om de regel al dan niet, geheel of gedeeltelijk, toe te passen. Hij moet in dat opzicht rekening houden met alle omstandigheden van de zaak en met de hogere of lagere schuldgraad van de partij(en) ten aanzien waarvan de sanctie wordt toegepast.
Uittreksel uit het NBW