Registratierechten vermijden via de kaasroute, lees via de Nederlandse Notaris leek een Belgische sport of Belgenmop bij uitstek tot VLABEL (De Vlaamse belastingsdienst) de achterpoort dicht deed.
De Nederlandse Notaris werd voornamelijk ingeschakeld voor een schenking met voorbehoud van vruchtgebruik. Immers een handgift kan geen voorbehoud van vruchtgebruik bevatten, enkel een notariële schenkingsakte kan dit. Op notariële akten inhoudende schenking zijn schenkingsrechten verschuldigd en die schenkingsrechten kunnen dan weer vermeden worden door een beroep te doen op een Buitenlandse (Nederlandse maar bv. ook Zwitserse) Notaris. Om te vermijden dat er schenkingsrechten dienden betaald te worden diende de schenker dan wel nog 3 jaar te leven. Deze achterpoort is sinds 2016 dicht.
Vanaf 1 juni 2016 betaalt de begunstigde ook erfbelasting wanneer een schenking met voorbehoud van vruchtgebruik werd gedaan voor een Nederlandse Notaris, en dit bij overlijden binnen de 3 jaar of na 3 jaar. De successierechten worden dan berekend op de waarde van de volle eigendom, ook al zijn er intussen meer dan drie jaar verstreken. De kaasroute verliest aldus haar nut. Weliswaar moeten geen schenkingsrechten in België betaald worden, maar de begiftigden betalen wel altijd successierechten.
De deur werd niet gesloten voor schenkingen van roerende goederen in volle eigendom.
Op een schenking van € 50.000 in volle eigendom voor een Nederlandse notaris betaalde u ook na 1 juni 2016 geen Belgische schenkbelasting en op deze schenking werden er geen successierechten in rekening gebracht mits de schenker nog minstens drie jaar blijft leven. Maar waarom nog naar Nederland gaan aangezien zulks bij gewone handgift toch ook kan?
Een schenking voor een Belgische notaris is nog zo dwaas niet. Notariële schenkingen, zijn dan wel onderworpen aan schenkingsrechten, maar deze zijn voor in de regel lager dan successierechten en eens schenkingsrechten betaald is er 100% zekerheid dat de begiftigden geen successierechten zullen verschuldigd zijn.. Liggen successierechten hoger dan de 3% of 7% schenkingsrechten (wat meestal het geval is), dan is de Belgische notaris nog altijd een goede zaak.
Dit brengt ons tot de overweging dat het niet zo ver en niet zo exotisch moet gezocht worden in estate-planning en dat de meest extravagante goed gevonden fiscaal gunstige trucjes zuur kunnen opbreken. Bij vermogensplanning is gemoedsrust misschien toch één van de belangrijkste redenen van de ouder wordende mens en dat wordt te vaak vergeten.
Rechtsgeldigheid
Naar de vorm is een overeenkomst gesloten tussen personen die zich in eenzelfde land bevinden, geldig indien zij voldoet aan de vormvereisten van het recht dat ingevolge het EVO op de overeenkomst zelve van toepassing is (lex causae; lex contractus) of van het recht van het land waar de overeenkomst is gesloten (lex loci actus).
Een de schenkingsakte waarbij begiftigde en schenker Belg zijn met betrekking tot Belgische goederen en Belgisch patrimonium wordt beheerst door het Belgische recht.
Dit belet dus niet dat een akte verleden voor een Nederlandse notaris, wat de vorm betreft rechtsgeldig op voorwaarde dat de schenking voldoet aan de vormvereisten van het Belgische recht (lex contractus), ofwel het Nederlandse recht, de lex loci actus. Op grond van de lex locus actum (recht van de plaats waar de notariële akte wordt verleden) kan het Nederlandse recht dus van toepassing zijn op de vormvereisten voor de schenking. Naar Belgisch recht is een schenking van Belgische aandelen verleden voor een Nederlandse aandelen rechtsgelding.
Nietige schenkingen voor Nederlandse Notaris
Een pacte adjoint opgesteld door een Nederlandse notaris waarin bevestigd wordt dat een schenking is gedaan waarvan de afgifte later zal gebeuren is geen geldige schenking.
Aldus verklaard is dit geen geldige handgift omdat er geen handgift is gebeurd. Als notariële akte kan de schenking evenmin gelden. Indien de akte stelt dat er een handgift werd uitgevoerd kan hiertegen worden ingebracht dat een handgift nietig is zonder traditio (zonder afgifte) ondanks de notariële akte. Natuurlijk kan een notariële schenking een uitgestelde afgifte voorzien, maar dan kan de akte niet terzelfdertijd bevestigen dat de schenking middels handgift werd bewerkstelligd, hetgeen de afgifte veronderstelt. Het is het ene of het andere.
Let wel
Sinds 15 december 2020 is het niet langer mogelijk om roerende goederen zoals aandelen op naam belastingvrij te schenken via een buitenlandse notaris. De zogenaamde kaasroute, waarbij men via een notariële akte bij een buitenlandse notaris – meestal in Nederland – een schenking kon doen zonder schenkbelasting, is afgeschaft. De wet bepaalt dat dergelijke schenkingen voortaan verplicht in België moeten worden geregistreerd, waardoor schenkbelasting verschuldigd is. Het enige mogelijke voordeel van een buitenlandse notaris is momenteel nog het lagere ereloon.
Er bestaan enkele alternatieven voor deze voormalige werkwijze, maar die zijn niet zonder risico’s. Voorzichtigheid is geboden en in veel gevallen is het aan te raden om gespecialiseerd advies in te winnen.
Volgens sommigen zou een truc erin kunnen bestaan om de aandelen te verkopen aan een bepaalde prijs en die prijs nadien kwijt te schelden. Deze constructie kan echter worden aangemerkt als een verkapte schenking, aangezien de intentie om te schenken vaak overduidelijk is. Daarom wordt deze dubieuze methode afgeraden.
Een andere optie is volgens andere fantasten de onderhandse schenking. Volgens de wet moeten schenkingen via een notariële akte verlopen. Onderhandse schenkingen, met uitzondering van bankgiften en handgiften, zijn dan ook nietig. Tijdens het leven van de schenker is deze nietigheid absoluut, wat betekent dat iedereen, ook de fiscus, ze kan inroepen. Na het overlijden van de schenker is de nietigheid relatief en kunnen enkel de erfgenamen ze aanvechten. Hoewel een onderhandse schenking in principe ongeldig is, geldt die nietigheid niet automatisch. Er is steeds een vordering tot nietigverklaring nodig. Omwille van de rechtsonzekerheid is deze werkwijze niet aan te bevelen.
Voor wie aandelen wenst te schenken, wordt soms onderzocht of de betrokken vennootschap voldoet aan de voorwaarden van een familiale vennootschap. Indien dat het geval is, wordt dan overwogen om een schenking aan een tarief van nul procent te laten plaatsvinden.
Een andere piste uit de trukendoos is het dematerialiseren van aandelen. Hierbij worden de aandelen ingeschreven op een effectenrekening bij een erkende financiële instelling, waarna ze via een bankgift kunnen worden geschonken. Deze optie brengt wel enkele aandachtspunten met zich mee, zoals de driejarige risicotermijn, de kosten van dematerialisatie, het feit dat geen vruchtgebruik kan worden voorbehouden en de mogelijke toepassing van de effectentaks.
Daarnaast worden roerende goederen soms ingebracht in een maatschap. In dat geval worden de aandelen toegewezen aan de begunstigde zonder dat een notariële akte vereist is. De oprichter behoudt de controle binnen de maatschap. Het opmaken van een afzonderlijke overeenkomst waarin de voorwaarden van de schenking worden vastgelegd, wordt hierbij aangeraden, aangezien dit dienst kan doen als bewijsstuk.