In de regel worden alle schenkingen terug ingebracht op het ogenblik van het openvallen van de nalatenschap. Meestal wordt in een schenkingsakte uitdrukkelijk gesteld dat de schenking wordt aanzien als voorschot op erfdeel. Bij gebreke aan een dergelijke vermelding dient de schenking hoe dan ook aanzien te worden als voorschot op erfdeel en zal zij dus op het ogenblik van de vereffening verdeling van de nalatenschap van de schenker terug dienen ingebracht te worden. Op dat ogenblik zal worden nagezien of al dan niet het beschikbaar gedeelte van de nalatenschap wordt overtroffen.
Dit neemt niet weg dat in een schenkingsakte uitdrukkelijk kan voorzien worden dat de schenkingsakte geschiedt buiten erfdeel. In dit geval wordt er aldus uitdrukkelijk gestipuleerd dat de schenking een voordeel uitmaakt waardoor het reservataire deel van de overige erfgenamen kan worden overtroffen.
Dit dient evenwel te worden vastgesteld middels een testament of een notariële schenkingsakte en kan dus niet middels een gewone onderhandse schenkingsakte.
Maar anderzijds kan een schenking buiten erfdeel nadien niet meer worden omgezet in een schenking als voorschot op erfdeel.
De meeste schenkingen voorzien eveneens in een klassiek beding van terugkeer. Een beding van terugkeer impliceert dat voor zover de begiftigde komt te overlijden voor de schenker, de schenking ongedaan wordt gemaakt en aldus het geschonkene belastingsvrij terugkeert naar de schenker.
Het gebruik van het beding van terugkeer kan vrij essentieel zijn in het kader van een vermogensplanning waarbij geval tot geval dient bekeken te worden indien dit beding al dan niet dient te worden toegepast.
Noteer wel dat een schenker ingeval hij heeft geschonken met beding van terugkeer, aan de toepassing ervan kan verzaken.
De vrijstelling van inbreng dient niet noodzakelijk in de schenkingsakte zelf te gebeuren, maar kan ook naderhand plaatsvinden bij beschikking onder de levenden of bij testament (art. 919, tweede lid oud BW - 4.149 (nieuw) BW). Art. 919, tweede lid BW verduidelijkt niet in welke vorm een dergelijke beschikking onder de levenden moet plaatsvinden, zodat de wet niet voorschrijft dat de vrijstelling van inbreng enkel rechtsgeldig in een authentieke akte zou kunnen geschieden.
De vrijstelling van inbreng dient niet op sacramentele wijze, noch in uitdrukkelijke bewoordingen door de schenker of testator te worden uitgedrukt (in die zin: Gent 9 februari 1949, RW 1949-50, 259). Het volstaat dat de feitelijke omstandigheden waarin de gift gebeurde en die haar vergezellen of feiten die nadien plaatsvinden zekerheid bieden en geen twijfels laten bestaan over de wil van de erflater om de begunstigde vrij te stellen van inbreng (in die zin: Antwerpen 6 november 2007, T.Not. 2009, 72; Bergen 26 september 2006, Rec.gén.enr.not. 2009, 69; Bergen 27 mei 1998, Rev.trim.dr.fam. 1999, 155; Brussel 19 september 1996, AJT 1997-98, 458; Antwerpen 22 november 1989, T.Not. 1990, 231; Gent 9 februari 1949, RW 1949-50, 259; Rb. Mechelen 6 februari 2008, T.Not. 2008, 613).
Het bestaan van een dergelijke wil van de erflater om de begunstigde vrij te stellen van inbreng, betreft een feitelijke appreciatie die op onaantastbare wijze toekomt aan de feitenrechter.
Wettelijk vermoeden sinds de wet van 31/07/2017
Integrale versie van de wettelijke bepalingen inzake erfrecht in het BW (erfwet) zoals in werking sinds 01/09/2018
Link naar bijdrage nieuwe erfrechtwet 31-07-2017
Schenkingen aan kinderen of kleinkinderen binnen part
Schenkingen aan afstammelingen (kinderen en kleinkinderen) worden verondersteld een voorschot op nalatenschap uit te maken en dus verondersteld schenkingen binnen deel of binnen part te zijn, tenzij uitdrukkelijk bepaald is dat de schenking buiten erfdeel, [buiten deel/Wettelijk geschiedt].
Schenkingen aan andere erfgenamen dan kinderen en kleinkinderen buiten part
Schenkingen aan andere erfgenamen dan kinderen worden vermoeden buiten part/buiten deel te zijn met bedoeling dus te bevoordelen. Evenwel kan in de schenking bepaald worden dat de schenking te aanzien is als een schenking als voorschot op de erfenis.
Schenkingen als voorschot van erfdeel en mogelijke latere vormvrije verklaring dat de gift toch buiten erfdeel wordt gedaan
Krachtens artikel 919 Oud Burgerlijk Wetboek, kan het beschikbaar gedeelte, hetzij bij akte onder levenden hetzij bij testament, geheel of ten dele gegeven worden aan de kinderen of aan andere erfgerechtigden van de schenker, zonder dat het moet worden ingebracht door de begiftigde of de legataris die tot de erfenis komt, op voorwaarde dat de beschikking uitdrukkelijk bij vooruitmaking of buiten erfdeel wordt gemaakt. De verklaring dat de gift of het legaat bij vooruitmaking of buiten erfdeel wordt gemaakt, kan geschieden, hetzij bij de akte die de beschikking bevat, hetzij naderhand in de vorm van een beschikking onder de levenden of een beschikking bij testament.
Voormelde bepaling gaat uit van de regel dat een schenking overeenkomstig artikel 931 Oud Burgerlijk Wetboek bij notariële akte gebeurt, zodat met de zinsnede «in de vorm van een beschikking onder de levenden» een notariële akte wordt bedoeld.
Wanneer evenwel een handgift is gebeurd als voorschot op erfdeel, kan de latere verklaring dat de gift bij vooruitmaking of buiten erfdeel wordt gemaakt, vormvrij gebeuren. Die latere verklaring mag maar moet niet noodzakelijk gebeuren in de vorm van een beschikking onder de levenden of een beschikking bij testament.