Advocatenkantoor elfri.be

T. en nv The B.L. t./ nv M....

I. De feiten, vorderingen en antecedenten

1. De feiten zijn samengevat als volgt:

– Geïntimeerde, de nv M., werd op 13 mei 1996 opgericht door T., tweede appellant, onder de benaming bvba E.S. met als maatschappelijk doel standenbouw voor beurzen. T. was enig aandeelhouder.

– De nv The B.L., appellant, is de management- en patrimoniumvennootschap van T.

– Bij akte van 15 juli 2005 werden naam en rechtsvorm van de bvba E. gewijzigd in de nv M.

– Na deze statutenwijziging en het sluiten van een overeenkomst met D. op 17 december 2008, traden M. en G. via hun vennootschappen bvba G. en bvba P.M.C. toe tot het kapitaal van de nv M.

– Sedert eind 2015 verzuurde de zakenrelatie tussen T. en M. Op 3 juni 2016 nam T. vrijwillig ontslag als bestuurder, volgens hem omdat hij door de tegenwerking van M. niet langer als bestuurder kon functioneren.

– Appellanten lieten op 14 april 2016 een boekenonderzoek doen door accountant V. Volgens appellanten bracht het aan het licht dat er sprake was van talrijke onregelmatigheden in de nv M.

– Volgens appellanten heeft het bestuur van de nv M. bewust alle vormen van vennootschapsrechtelijke controlemechanismen uitgeschakeld en is er sprake van kennelijk wanbeheer.

– Er volgden diverse procedures tussen partijen.

– Na de algemene vergadering van 16 december 2016 dienden appellanten op 17 december 2016 een aanvraag in tot het uitvoeren van een nieuw boekenonderzoek. Dit werd door het bestuur van de nv M. bij brief van 20 januari 2017 geweigerd.

– Na deze weigering gingen appellanten over tot dagvaarding van geïntimeerde op 8 februari 2017.

2. Bij exploot van 8 februari 2017 lieten de nv The B.L. en T., appellanten, de nv M., geïntimeerde, dagvaarden.

De vordering strekte ertoe, alvorens recht te doen, de persoonlijke verschijning van geïntimeerde, in de persoon van M. te bevelen;

– primair een voorlopige bewindvoerder aan te stellen over de vennootschap en de bestuursmandaten van de huidige bestuurders te schorsen voor een termijn van zes maanden;

– subsidiair een mandataris ad hoc aan te stellen voor een termijn van zes maanden die controle uitoefent over de financiële verrichtingen van de vennootschap;

– meer subsidiair, met toepassing van art. 168 W. Venn., een deskundigenonderzoek over de nv M. te bevelen;

– nog meer subsidiair de nv M. te veroordelen binnen drie weken na uitspraak van deze beschikking om conform art. 166 W. Venn. een individueel controle- en onderzoeksrecht door de nv The B.L. toe te laten gedurende minstens drie halve dagen, onder verbeurte van een dwangsom van 3.500 euro per dag vertraging;

3. Geïntimeerde vorderde dat de rechtbank zich onbevoegd zou verklaren en voorts de vorderingen van appellanten in hun geheel af te wijzen als onontvankelijk, minstens ongegrond.

4. Bij beschikking van de Voorzitter van de Rechtbank van Koophandel Antwerpen, afdeling Antwerpen, rechtsprekend in kort geding, van 4 april 2018 werd de vordering van appellanten ontvankelijk maar ongegrond verklaard (...).

5. Tegen deze beschikking stelden appellanten hoger beroep in met een verzoekschrift neergelegd op 14 juni 2017.

6. Parallel aan het instellen van het hoger beroep, vroegen appellanten opnieuw een boekenonderzoek aan op 8 juni 2017, en dit naar aanleiding van de algemene vergadering over boekjaar 2016 die op 20 juli 2017 gepland stond.

Het boekenonderzoek werd op 6 juli 2017 door geïntimeerde toegestaan. Het onderzoek vond uiteindelijk plaats op 11 juli 2017 op het kantoor van de raadsman van geïntimeerde. Volgens appellanten waren de boeken onvolledig en was er sprake van een articifiële lege huls. Appellanten hebben een vragenlijst bezorgd die geïntimeerde op 20 juli 2017 ontving en die zij beantwoordde bij brief van 30 augustus 2017.

Appellanten gingen tevens over tot dagvaarding ten gronde op 19 juni 2017 voor de Rechtbank van Koophandel Antwerpen, afdeling Antwerpen, waarbij zij inzage in de boeken van de nv M. vorderen (in het bijzonder hun individueel controle- en onderzoeksrecht met toepassing van art. 166 W. Venn uit te oefenen).

Deze zaak is hangende voor de rechtbank.

7. Appellanten verzoeken het hof het hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren, het vonnis a quo teniet te doen en opnieuw rechtdoende, hun oorspronkelijke vordering zoals geformuleerd in eerste aanleg integraal toe te kennen.

...

8. Geïntimeerden verzoeken het hof om zich onbevoegd te verklaren om te oordelen over het hoger beroep van appellanten, bijgevolg de vorderingen van appellanten in hun geheel af te wijzen als onontvankelijk, minstens ongegrond.

II. Beoordeling

Over de bevoegdheid

1. Geïntimeerden verzoeken het hof om zich onbevoegd te verklaren om te oordelen over het hoger beroep van appellanten.

2. Terecht oordeelde de eerste rechter dat de urgentie werd aangevoerd in de inleidende dagvaarding, zodat de voorzitter bevoegd is om kennis te nemen van de vordering. Eenzelfde redenering geldt in hoger beroep. Wanneer bij de rechter in kortgeding een vordering wordt aangebracht waarvan de eiser aanvoert dat ze spoedeisend is, is deze rechter immers bevoegd om van die vordering kennis te nemen (zie o.m. Cass 11 mei 1990, Arr.Cass., 1989-90, 1175).

De ingeroepen onbevoegdheid van het hof is onterecht.

Over de aanwezigheid van urgentie

3. De eerste rechter oordeelde dat bij gebrek aan bewezen urgentie de vordering ongegrond diende verklaard te worden.

De rechter stelde vast dat het conflict tussen de betrokkenen reeds dateerde van einde 2015 (met klachten inzake het gratis ter beschikking stellen van reclameborden aan T.M.O. in november 2015 met het oog op de algemene vergadering van 20 november 2015 en een weigering van de raad van bestuur om de klachten te behandelen en een boekenonderzoek van april 2016).

Voorts merkte de eerste rechter op dat tweede appellant in zijn ontslagbrief als bestuurder van 3 juni 2016 reeds aangaf dat volgens hem de enige manier om uit de impasse te geraken de aanstelling van een voorlopige bewindvoerder was en dat de procedure inzake geschillenregeling tot gedwongen uitsluiting van appellanten reeds werd afgewezen bij beschikking van 26 oktober 2016. De eerste rechter besloot dat de betrokken klachten derhalve reeds meer dan een jaar duurden, zodat er geen urgentie was om een kortgedingprocedure in februari 2017 te verantwoorden. Ook het ontslag van de commissaris in de vennootschap einde 2016 kon geen urgentie verantwoorden net zomin als de weigering door geïntimeerde op 20 januari 2017 tot het toestaan van een nieuw boekenonderzoek de vordering op zich urgent maakte.

4. De kortgedingrechter dient te onderzoeken of het spoedeisend karakter bewezen wordt, zo niet dient de vordering ongegrond verklaard te worden. Of voldaan is aan het spoedvereiste dient te worden beoordeeld tot op het ogenblik waarop de rechter in kort geding, eventueel in hoger beroep, uitspraak doet. Spoed wordt onderkend telkens wanneer een onmiddellijke beslissing wenselijk is om schade van een bepaalde omvang, dan wel ernstige ongemakken bij het uitstellen van de gevorderde maatregelen te voorkomen.

5. Geïntimeerde is van oordeel dat er geen aanleiding is tot een kort geding in casu, omdat de eisers (appellanten) te lang gewacht hebben om de zaak aanhangig te maken voor de rechter in kort geding en/of zij zelf de toestand van spoedeisendheid waarop zij zich beroepen hebben veroorzaakt.

Het hof dient derhalve te onderzoeken of het gedrag van appellanten verzoenbaar is met de urgentievoorwaarde.

Het hof merkt hierbij op dat niet elk talmen om het geschil voor de kortgedingrechter te brengen mag leiden tot de afwijzing van de eis. De vertraging kan immers te wijten zijn aan o.m. een poging tot regeling in der minne van het geschil of voortvloeien uit nieuwe feiten die bijkomende schade veroorzaken.

Ook het feit dat de bodemrechter reeds werd geadieerd staat er niet aan in de weg dat, zo er spoedeisende omstandigheden voorhanden zijn, een beroep wordt gedaan op de kortgedingrechter.

Of voldaan is aan het spoedvereiste, dient beoordeeld te worden tot op het ogenblik waarop de rechter in kort geding – gebeurlijk de rechtsinstantie in hoger beroep – uitspraak doet. Dit kan o.m. voor gevolg hebben dat een in eerste aanleg afgewezen vordering in hoger beroep wordt toegestaan, zo deze intussen spoedeisend is geworden.

6. Anders dan de eerste rechter is het hof van oordeel dat appellanten wel degelijk aantonen dat er sprake is van urgentie. Geïntimeerde betwist ten onrechte dienaangaande de ontvankelijkheid van de vordering van appellanten, zonder ter zake grieven aan te voeren.

Terecht voeren appellanten aan dat het voor de bepaling van de spoedeisendheid determinerend is om rekening te houden met:

(1) Het feit dat zij eerst via interne middelen hebben proberen op te treden om het wanbeheer te bestrijden.

Appellanten hebben de onregelmatigheden aangekaart op de algemene vergaderingen en via briefwisseling, waarna zij een boekenonderzoek lieten uitvoeren door accountant V. op 14 april 2016, onderzoek waarvan de bevindingen vervolgens bevestigd werden door de bedrijfsrevisor V.G.D. op 25 mei 2016.

Dat geïntimeerde het door de accountant opgestelde boekenonderzoek reeds uitvoerig weerlegd zou hebben een eerste maal op 27 mei 2016, doet aan het bovenstaande geen afbreuk.

(2) Het feit dat de commissaris op 16 december 2016 zijn ontslag heeft gegeven waardoor onafhankelijke controle vanaf eind 2016 wegviel.

Het enkele gegeven dat de aanstelling van een commissaris binnen geïntimeerde niet verplicht is, is niet van aard de urgentie weg te nemen. Rekening houdend met de bevindingen van accountant V. en bedrijfsrevisor V.G.D., vormt het ontslag van de commissaris die een onafhankelijke en objectieve figuur uitmaakt, een wijziging in het vennootschapsleven [...] die de urgentie van de vordering staaft.

(3) De onrechtmatige weigering van geïntimeerde op 20 januari 2017 om opnieuw een boekenonderzoek toe te staan waardoor aan appellanten het individueel onderzoek- en controlerecht van een aandeelhouder krachtens art. 166 W. Venn. onrechtmatig werd geweigerd.

Er bestaat geen reden om te beweren dat de weigering van het nieuwe boekenonderzoek het voorwerp dient uit te maken van een procedure ten gronde. Ook het feit dat de bodemrechter inmiddels geadieerd werd bij dagvaarding ten gronde op 19 juni 2017 voor de Rechtbank van Koophandel Antwerpen, afdeling Antwerpen, waarbij inzage in de boeken van de nv M. wordt gevorderd, doet aan het vereiste van urgentie geen afbreuk. Zoals hierboven reeds aangegeven, verhindert het feit dat de bodemrechter reeds werd geadieerd niet dat, in geval van spoedeisende omstandigheden, een beroep gedaan wordt op de kortgedingrechter.

(4) Het feit dat het boekenonderzoek van 11 juli 2017, na de hernieuwde vraag daartoe van appellanten, op zijn minst merkwaardig is verlopen en aan de regelmatigheid en volledigheid ervan kan getwijfeld worden.

Dit nieuw boekenonderzoek werd niet alleen gepland op een tijdstip dat tweede appellant op vakantie was (waardoor hij zijn vakantie diende te onderbreken om aanwezig te zijn), maar mocht bovendien enkel plaatshebben op het kantoor van de raadsman van geïntimeerde (en niet op de zetel van de vennootschap) en waarbij enkel door geïntimeerde geselecteerde boeken/documenten/stukken ter beschikking werden gesteld. Volgens appellanten waren de boeken onvolledig en werd geen inzage gegeven in de cijfers van het lopende boekjaar. Appellanten menen prima facie terecht dat hun recht als aandeelhouder slechts artificieel werd gerespecteerd nu wel een boekenonderzoek werd toegestaan, maar toegang tot de volledige boekhouding op de zetel van de vennootschap en dus het uitvoeren van een echt boekenonderzoek zoals beoogd door het Wetboek Vennootschappen werd tegengegaan.

Om die reden richtten appellanten een nieuwe vragenlijst op 17 juli 2017 aan de raad van bestuur van geïntimeerde naar aanleiding van het boekenonderzoek. Pas op 30 augustus 2017 en na aanmaning ontvingen appellanten antwoord. Hierbij werd slechts op één vraag inhoudelijk geantwoord. Op andere vragen werd geantwoord dat «zij deze reeds had beantwoord» of dat «zij buiten het vraagrecht vallen».

Geïntimeerde kan bezwaarlijk beweren dat zij hierdoor alle gepaste controle toelaat.

7. Besluit

Er wordt op aannemelijke wijze aangetoond dat een onmiddellijke beslissing wenselijk is om schade van een bepaalde omvang, dan wel ernstige ongemakken te voorkomen. De urgentie wordt bewezen en de grief van appellanten is ter zake gegrond.

Het is aannemelijk dat appellanten eerst getracht hebben om de vennootschapsrechtelijke middelen uit te putten alvorens een kortgedingprocedure in te stellen. Een en ander kan geen afbreuk doen aan de vereiste van urgentie.

Bovendien zijn er nieuwe feiten opgedoken na het hoger beroep (de perikelen rond het boekenonderzoek van 11 juli 2017), zodat dit bijkomende schade kan veroorzaken. Het enkele feit dat appellanten pas ongeveer twee maanden na de beschikking a quo hoger beroep instelden, doet evenmin afbreuk aan de aanwezigheid van spoed, mede gelet op de evoluties die zich hebben voorgedaan na de beschikking in eerste aanleg en parallel aan de procedure in hoger beroep.

Ten gronde

8. Primair vorderen appellanten een voorlopige bewindvoerder aan te stellen over de vennootschap en de bestuursmandaten van de huidige bestuurders te schorsen voor een termijn van zes maanden. Subsidiair vorderen appellanten een mandataris ad hoc aan te stellen voor een termijn van zes maanden die controle uitoefent over de financiële verrichtingen van de vennootschap.

Terecht voert geïntimeerde aan dat de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder een uitzonderlijke maatregel is die met terughoudendheid in acht genomen dient te worden en die in casu niet verantwoord is. Enkel wanneer dringende en bijzondere omstandigheden de normale werking van de vennootschap blokkeren of nagenoeg onmogelijk maken of het voorbestaan van de vennootschap ernstig in gevaar brengen kan een voorlopige bewindvoerder overwogen worden. Deze voorwaarden zijn niet vervuld en minder ingrijpende maatregelen kunnen ook tot een effectieve oplossing leiden. Ook het feit dat er vanaf het boekjaar 2016 geen revisorale controle meer wordt gedaan, is niet van aard om tot de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder te besluiten.

Er bestaat evenmin reden om tot aanstelling van een mandataris ad hoc over te gaan. De aanstelling van een mandataris ad hoc is tevens een te verregaande maatregel, zeker nu appellanten vragen dat deze zich in zijn taak boven de beslissingen van de bestuursorganen zou kunnen stellen door middel van een vetorecht. Er bestaan andere middelen opdat de belangen van appellanten in hun hoedanigheid van minderheidsaandeelhouders van geïntimeerde gevrijwaard zouden blijven.

9. Nog meer subsidiair vorderen appellanten, met toepassing van art. 168 W. Venn., een deskundigenonderzoek over de nv M. te bevelen.

Art. 168 W. Venn. bepaalt dat de rechtbank op verzoek van één of meer vennoten die ten minste 1% van het geheel aantal stemmen hebben, of die effecten bezitten die een gedeelte van het kapitaal vertegenwoordigen ter waarde van ten minste 1.250.000 euro, één of meer deskundigen kan aanstellen om de boeken en de rekeningen van de vennootschap na te zien en ook de verrichtingen die haar organen hebben gedaan.

Er is geen discussie dat aan de drempelvereiste is voldaan.

De vordering is gegrond indien er voldoende aanwijzingen zijn dat de belangen van de vennootschap ernstig in gevaar zijn of dreigen te komen. Dit is in casu het geval, zoals blijkt uit de feiten, in het bijzonder het kennelijk wanbeheer en de vermeende onttrekking van vennootschapsvermogen die door appellanten aan geïntimeerde verweten worden, alsook het feit dat de vennootschapsrechtelijke controlemechanismen uitgeschakeld zouden zijn. Het hof houdt hierbij tevens rekening met het feit dat appellanten reeds hebben trachten gebruik te maken van hun rechten als aandeelhouders.

Een gerechtsdeskundige in de zin van art. 168 W. Venn. zal het mogelijk maken dat controle wordt uitgeoefend op alle verrichtingen en stukken van geïntimeerde en niet slechts op de stukken en boeken en documenten die het bestuur van geïntimeerde zelf ter beschikking stelde (op eenzijdige wijze). De bedoeling van de aanstelling van een vennootschapsdeskundige is immers om de problemen in kaart te laten brengen wanneer de belangen van de vennootschap eventueel ernstig bedreigd zijn. Het is hierbij niet nodig dat de aandeelhouder er iets mee zal ondernemen. De aandeelhouder kan de verkregen informatie gebruiken om bijvoorbeeld opmerkingen te maken op de volgende algemene vergadering.

De inzage van de stukken door de gerechtsdeskundige dient op de zetel van de vennootschap te kunnen gebeuren, zodat dit een recht op afstapping bij de vennootschap impliceert.

Ten slotte verhindert niets dat een vennootschapsrechtelijke deskundige op grond van art. 168 W. Venn. wordt aangesteld in kort geding wanneer aan het vereiste van spoedeisendheid voldaan is zoals in casu aangenomen werd.

...