Het Strafwetboek 2024 (in werking vanaf 8 april 2024) codificeert het begrip toestemming in het seksueel strafrecht.
Art. 132. Sw 2024 Definitie van toestemming met betrekking tot het seksueel zelfbeschikkingsrecht stelt:
“Toestemming veronderstelt dat deze uit vrije wil is gegeven. Dit wordt beoordeeld in het licht van de omstandigheden van de zaak. De toestemming kan niet worden afgeleid uit de loutere ontstentenis van verweer van het slachtoffer. De toestemming kan worden ingetrokken op elk ogenblik voor of tijdens de seksuele handeling.
Toestemming is er niet wanneer de seksuele handeling is gepleegd door gebruik te maken van de kwetsbare toestand van het slachtoffer ten gevolge van onder meer angst, invloed van alcohol, verdovende middelen, psychotrope stoffen of enige andere substantie met een soortgelijke uitwerking, een ziekte of een handicapsituatie, waardoor de vrije wil is aangetast.
Toestemming is er in ieder geval niet indien de seksuele handeling het gevolg is van een bedreiging, fysiek of psychisch geweld, dwang, verrassing, list of van enige andere strafbare gedraging.
Toestemming is er in ieder geval niet wanneer de seksuele handeling is gepleegd ten nadele van een bewusteloos of slapend slachtoffer.”
Commentaar
Een toestemming kan op verschillende wijzen worden geuit. Een toestemming kan niet alleen verbaal, maar ook non-verbaal worden gegeven. Vaak wordt echter geen fysieke weerstand geboden niet omdat men toestemt in de seksuele handeling maar uit angst.
Deze reactie wordt omschreven als “rape-induced paralysis of “tonic immoblility”. Deze wetenschappelijke kennis is cruciaal voor het seksueel strafrecht en de beschreven hypothese moet worden geassimileerd met de hypothese van niet-toestemming.
De toestemming van het slachtoffer met een seksuele handeling mag dus m.a.w. niet worden afgeleid uit de ontstentenis van verweer van het slachtoffer. Deze zienswijze ligt volledig in lijn met de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.
Uit het arrest M.C./Bulgarije volgt dat de positieve verplichtingen die een verdragsstaat heeft onder de artikelen 3 en 8 EVRM, de penalisering en effectieve vervolging vereisen van élke niet-consensuele seksuele handeling, mét inbegrip van handelingen waartegen het slachtoffer zich niet fysiek heeft verzet.
De criminalisering van niet-consensueel seksueel handelen is volgens het Europees Hof noodzakelijk om de seksuele autonomie van het individu te beschermen. Het Hof benadrukt dat, hoewel het soms moeilijk is om de afwezigheid van toestemming te bewijzen, de vervolgende instanties alle feiten moeten onderzoeken en alle concrete omstandigheden van de zaak in rekening moeten nemen in hun beslissing.
Zo moet er worden nagegaan of de dader geen omstandigheden van dwang heeft gecreëerd of van de aanwezigheid van dergelijke omstandigheden heeft geprofiteerd, waardoor werkelijk vrije toestemming niet meer mogelijk was.
Ook volgt uit het Verdrag van Istanbul inzake het voorkomen en bestrijden van geweld tegen vrouwen en huiselijk geweld890 dat de verdragsstaten de volgende seksuele handelingen moeten criminaliseren:
— het niet-consensueel en seksueel binnendringen van de vagina, anus of mond van een andere persoon met eender welk lichaamsdeel of voorwerp;
— het aanknopen van andere niet-consensuele seksuele betrekkingen met een persoon;
— het aanzetten van een andere persoon tot het aanknopen van niet-consensuele seksuele betrekkingen met een derde persoon.
Uit een Aanbeveling van het Comité van Ministers van de Raad van Europa volgt ook reeds de noodzaak tot criminalisering van élke seksuele handeling gesteld t.o.v. personen die daarin niet toestemmen, zelfs als zij geen tekenen van verzet vertonen.
Een enumeratie van factoren waaruit de afwezigheid van toestemming juridisch kan worden afgeleid, is niet nodig op het gevaar af onvolledig te zijn.
Ook m.b.t. het misdrijf verkrachting oordeelde het Hof van Cassatie reeds dat de lijst van factoren die de afwezigheid van toestemming impliceren als niet-limitatief moet worden aanzien.
Inspiratie kan worden gehaald uit het Verdrag van Istanbul en het arrest Kunarac, Kovač en Vuković van het Joegoslavië-Tribunaal waarin de toestemming gedefinieerd wordt als de “vrijwillig gegeven toestemming, die voortspruit uit de vrije wil van het slachtoffer, beoordeeld tegen de achtergrond van de begeleidende omstandigheden”.
Alleen wanneer de gegeven toestemming voortvloeit uit de vrije wil van het slachtoffer kan er sprake zijn van een toestemming die de seksuele handeling haar strafbaar karakter ontneemt.
Deze omschrijving overkoepelt niet alleen de definitie van niet-toestemming van artikel 375, tweede lid Sw. 1867, maar viseert ook de hypothese van het slachtoffer dat niet toestemt maar geen tekenen van verzet vertoont.
Dit brengt ons tot de volgende veralgemeende omschrijving: “Toestemming veronderstelt dat deze uit vrije wil is gegeven. Dit wordt beoordeeld in het licht van de omstandigheden van de zaak. Het gebrek aan verweer van het slachtoffer impliceert niet noodzakelijk toestemming. De toestemming kan worden ingetrokken op elk ogenblik voor of tijdens de seksuele handeling. Voor de toestemming door minderjarigen geldt de regel voorzien in art. 133 Sw. 2024.
De omschrijving dekt alle hypothesen. Het is niet aangewezen een enumeratie te geven, op het gevaar af anders onvolledig te zijn. Factoren die de vrije wil uitsluiten moeten ruim worden opgevat. Het viseert niet alleen de hypothesen geviseerd in het artikel 375 Sw. 1867 (“Toestemming is er met name niet wanneer de daad is opgedrongen door middel van geweld, dwang, bedreiging, verrassing of list of mogelijk is gemaakt door een onvolwaardigheid of een lichamelijk of een geestelijk gebrek van het slachtoffer”). Ook de volgende hypothesen worden bv. geviseerd:
— het stellen van een seksuele handeling op een ogenblik dat het slachtoffer buiten bewustzijn is of slaapt;
— het stellen van een seksuele handeling op een ogenblik dat het slachtoffer niet in staat is om uit vrije wil toe te stemmen ten gevolge van een intoxicatie door alcohol of enige andere substantie.
Naast niet-consensuele seksuele penetratie worden ook andere niet-consensuele seksuele betrekkingen worden gecriminaliseerd, evenmin als de aanranding van de eerbaarheid op een meerderjarige zonder geweld, dwang, bedreiging, verrassing of list of die mogelijk werd gemaakt door een onvolwaardigheid of een lichamelijk of geestelijk gebrek van het slachtoffer.
De delictsomschrijving van aantasting van de seksuele integriteit moet als een overkoepelende restcategorie worden beschouwd. Alle bepalingen in deze afdeling van viseren niet-consensuele seksuele handelingen. Ofwel betreft het handelingen die vanwege hun aard seksueel zijn, zoals de niet-consensuele seksuele penetratie (cf. verkrachting) of elke andere niet-consensuele aanraking/ interactie die noodzakelijk verband houdt met de seksuele integriteit van een persoon. Dit laatste ressorteert dan onder kwalificatie van aantasting van de seksuele integriteit.
Veelal betreft het gedragingen die gericht zijn op het aanraken of het (doen) ontbloten van de vrouwelijke of mannelijke genitaliën of van de borsten van een vrouw, maar ook andere hypothesen kunnen worden geviseerd.
Herkwalificatie van verkrachting naar aantasting van de seksuele integriteit blijft steeds mogelijk gelet op het feit dat het onderscheidend criterium het bestanddeel van niet-consensuele seksuele penetratie betreft.
Is er geen interactie tussen dader en slachtoffer komt men mogelijks op het terrein van voyeurisme.
Art. 133. Sw 2024 Beperkingen aan de mogelijkheid tot toestemming door de minderjarige stelt:
“§ 1. Onder voorbehoud van paragraaf 2 wordt een minderjarige die de volle leeftijd van zestien jaar niet heeft bereikt, niet geacht uit vrije wil te kunnen toestemmen.
§ 2. Een minderjarige die de volle leeftijd van veertien jaar heeft bereikt, maar niet de volle leeftijd van zestien jaar, kan uit vrije wil toestemmen indien het leeftijdsverschil met de andere persoon niet meer dan drie jaar bedraagt.
Er is geen misdrijf tussen minderjarigen die de volle leeftijd van veertien jaar hebben bereikt en die met wederzijdse toestemming handelen wanneer het onderlinge leeftijdsverschil meer dan drie jaar bedraagt.
§ 3. Een minderjarige kan nooit uit vrije wil toestemmen indien:
1° de dader een bloedverwant of aanverwant is in de rechte opgaande lijn of een bloedverwant of aanverwant in de zijlijn tot en met de derde graad of ieder ander persoon die een soortgelijke positie heeft in het gezin of ongeacht welke persoon die gewoonlijk of occasioneel met de minderjarige samenwoont en die over die minderjarige gezag heeft, of
2° de daad mogelijk is gemaakt doordat de dader gebruik heeft gemaakt van een erkende positie van vertrouwen, gezag of invloed ten aanzien van de minderjarige, of
3° de daad wordt beschouwd als een daad van ontucht of prostitutie als bedoeld in afdeling 2, onderafdeling 2, luidende "Seksuele uitbuiting van minderjarigen met het oog op prostitutie".