Een overeenkomst dient om rechtsgeldig te zijn te beantwoorden aan de geldigheidsvoorwaarden die in het burgerlijk wetboek zijn bepaald. Dit behelst onder meer dat de de partijen geldig hun toestemming geven;
Voor de totstandkoming van een overeenkomst is de geldige toestemming van de partijen vereist. Een overeenkomst kan dus slechts tot stand komen wanneer de partijen geldig hebben toegestemd voor het aangaan van de overeenkomst. De aldus bereikte wilsovereenstemming vereist dat beide partijen de wil hebben gehad om de overeenkomst te sluiten.
Principieel zijn aan de toestemming geen vormvoorwaarden gekoppeld en kan de toestemming dus ook mondeling worden gegeven.
Van een geldige toestemming kan slechts sprake zijn indien de toestemming geen gebreken vertoont, wat inhoudt dat ze niet is aangetast door een wilsgebrek (m.n. door geweld, dwaling of bedrog).
"Art. 5.31. tweede lid
.
Het contract aangetast door een wilsverhinderende dwaling is slechts nietig indien de dwaling doorslaggevend en verschoonbaar is."
Het tweede lid regelt de wilsverhinderende dwaling (d.i., in het bijzonder, de dwaling over de aard van het contract (
error in negotio) of het voorwerp zelf ervan (
error in corpore)). Zij wordt beschouwd als een geval van afwezigheid van toestemming (S. STIJNS, 1, 2015, 89, nr. 106; W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, 2015, 117-118). Zij wordt op vandaag onderworpen aan de voorwaarde van verschoonbaarheid (A. DE BOECK, “De wilsgebreken dwaling en bedrog vandaag...” in
Wilsgebreken, 2006, (37) 41; P. WÉRY, I, 2011, nr. 240, p. 240-241 en vn. 100).
Bij een wilsverhinderende dwaling hadden de partijen niet hetzelfde voor ogen. De misvatting kan ook de prijs betreffen (voorbeeld de ene koper denkt gekocht te hebben voor 500 €5 en de verkoper voor 5000 €).
Aldus is door het misverstand geen geldige overeenkomst tot stand gekomen. Gebeurlijk kan ook de precontractuele aansprakelijkheid of de vertrouwensleer worden toegepast.
Uittreksel uit het NBW eerste lid "Art. 5.31. Afwezigheid van toestemming en wilsverhinderende dwaling
Het contract dat tot stand komt hoewel de toestemming van één van de partijen ontbreekt, is relatief nietig.
Het contract aangetast door een wilsverhinderende dwaling is slechts nietig indien de dwaling doorslaggevend en verschoonbaar is."
Uittreksel uit de Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel houdende Boek 5 “Verbintenissen” van het Burgerlijk Wetboek
Het eerste lid van art. 5.31 NBW bevestigt, in de lijn van de rechtspraak van het Hof van Cassatie, dat de afwezigheid van toestemming niet leidt tot de absolute nietigheid van het contract of tot een onbestaand contract. Het contract is relatief nietig (Cass. 21 oktober 1971, Arr. Cass., 1972, 188, Pas., 1972, 174, R.W., 1971-72, 1145 en R.C.J.B., 1972, 418, met noot F. Rigaux; Cass. 7 januari 2010, T.B.B.R./R.G.D.C., 2011, 21, noot F. George en R.W., 2011-12, 1593, noot S. Van Loock; S. STIJNS, 1, 2015, nr. 101; P. VAN OMMESLAGHE, I, 279-280, nr. 138; P. WÉRY, I, 2011, 226, nr. 224, 313-314, nrs. 320-321 en 349, nr. 253).
Het is evenwel niet volledig gelijk te schakelen met een wilsgebrek omdat niet alle gevallen van afwezigheid van toestemming onder de toepassingsvoorwaarden vallen van één van de wilsgebreken.
De partij die stelt geen toestemming te hebben kunnen vormen, draagt de bewijslast hiervan. Onder een situatie waarin geen wilsvorming heeft plaatsgehad kan men onder andere brengen: feitelijke onbekwaamheid (bijv. door dementie zonder wettelijk beschermingsstatuut of door ziekte), incidentele of kortstondige bewustzijnsstoornissen (bijv. door de invloed van drank, medicatie of drugs) en wilsverhinderende dwaling (zie lid 2).