Het Grondwettelijk Hof heeft in een arrest van 11 oktober 2018 geoordeeld: «Het criterium van de nationaliteit, waarop het bij de in het geding zijnde bepaling ingevoerde verschil in behandeling berust, is evenwel niet relevant t.a.v. het door de wetgever nagestreefde doel, namelijk de betaling van de gerechtskosten en van de schadevergoeding waartoe de eiser zou kunnen worden veroordeeld, waarborgen aan de verweerder.
Niets maakt het mogelijk te verantwoorden dat dat doel van bescherming van de verweerder die wordt geconfronteerd met de geldelijke verliezen die een eiser die in België geen waarborgen biedt voor de betaling van de kosten en de schadevergoeding waartoe hij zou worden veroordeeld, hem door een ongegrond proces kan doen lijden, enkel wordt nagestreefd wanneer de eiser een vreemdeling is.
Het is immers niet de nationaliteit van de eiser, maar wel de omstandigheid dat hij in het buitenland verblijft en in België geen goed bezit dat als waarborg kan dienen, die de verweerder kan doen vrezen dat hij wordt geconfronteerd met de onmogelijkheid in de praktijk om de uitgegeven bedragen terug te vorderen. In zoverre het enkel de buitenlandse hoofdeisers of tussenkomende partijen ertoe verplicht een cautio iudicatum solvi te verlenen, indien de Belgische verweerder zulks vóór enige exceptie vordert, is art. 851 Ger.W. niet verenigbaar met de artt. 10 en 11 Gw.» (GwH 11 oktober 2018, nr. 135/2018, P&B 2018, 192).
Het Grondwettelijk Hof oordeelde wel uitdrukkelijk dat, hoewel er sprake is van een schending van de artt. 10 en 11 van de Grondwet, er rekening moet worden gehouden met de noodzaak om de juridische moeilijkheden – ingevolge die vaststelling van ongrondwettigheid – voor de lopende gerechtelijke procedures te voorkomen. Om die reden dienen de gevolgen van de in het geding zijnde bepaling te worden gehandhaafd tot de inwerkingtreding van een nieuwe wet die aan die discriminatie een einde maakt en dit uiterlijk tot 31 augustus 2019.
De wetgever heeft echter nagelaten art. 851 Ger.W. tijdig aan te passen, teneinde tegemoet te komen aan de door het Grondwettelijk Hof vastgestelde ongrondwettigheid, zodat ondertussen de datum van 31 augustus 2019 is verstreken.
Gezien dit gegeven zijn er drie mogelijke scenario’s:
– de rechtbank dient het artikel zonder meer buiten toepassing te laten, omdat het strijdig is met de artt. 10 en 11 Gw.
– de rechtbank dient art. 851 Ger.W. zo te interpreteren dat het toepassingsgebied elke partij inhoudt, onafhankelijk van haar nationaliteit, die in het buitenland verblijft en in België geen goed bezit dat als onderpand kan dienen voor de eventuele invordering van de gerechtskosten;
– de rechtbank dient art. 851 Ger.W. toe te passen zoals het in het Ger.W. actueel opgenomen, aangezien sprake is van een lopende gerechtelijke procedure, rekening houdende met het ogenblik waarop de vordering door de verwerende partij werd gesteld.
Aangezien het Grondwettelijk Hof uitdrukkelijk heeft geoordeeld dat de in het geding zijnde bepaling moet worden gehandhaafd tot de inwerkingtreding van een nieuwe wet die aan die discriminatie een einde maakt en aangezien er ondertussen een wetsvoorstel werd ingediend dat een wijziging aan het artikel aanbrengt, is het duidelijk niet de bedoeling van de wetgever om deze bepaling uit de Belgische rechtsorde te halen. De rechtbank is daarom van oordeel dat het louter buiten toepassing laten van het artikel dan ook niet gewenst is.