Artikel IV.2/1 WER bepaalt (ingevoegd bij wet van 4 april 2019, waarvan de inwerkingtreding werd uitgesteld van 1 juni 2020 naar 22 augustus 2020. Partijen twisten niet over de temporele toepasselijkheid van deze wet):
"Het is verboden in hoofde van één of meer ondernemingen misbruik te maken van een positie van economische afhankelijkheid waarin één of meerdere ondernemingen zich bevindt, waardoor de mededinging kan worden aangetast op de betrokken Belgische markt of op een wezenlijk deel daarvan.
Er kan sprake zijn van misbruik bij:
1 ° het weigeren van een verkoop, een aankoop of van andere transactievoorwaarden;
2° het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden;
3° het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers;
4° het toepassen ten opzichte van economische partners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;
5° het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de economische partners van bijkomende prestaties, die naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten."
Drie cumulatieve voorwaarden moeten vervuld zijn, alvorens artikel IV.2/1 WER toepassing vindt. (I. CLAEYS en T. TANGHE, "De b2b-wet van 4 april 2019: bescherming van ondernemingen tegen onrechtmatige bedingen, misbruik van economische afhankelijkheid en oneerlijke marktpraktijken (Deel 2)", RW 2019-20, (363) 365.)
(i) een positie van economische afhankelijkheid;
(ii) misbruik van deze positie van economische afhankelijkheid;
(iii) door het misbruik wordt de mededinging op de Belgische markt of een onderdeel ervan aangetast.
Art. I.6, 4° WER luidt:
"Positie van economische afhankelijkheid: positie van onderworpenheid van een onderneming ten aanzien van één of meerdere andere ondernemingen gekenmerkt door de afwezigheid van een redelijk equivalent alternatief, beschikbaar binnen een redelijke termijn, en onder redelijke voorwaarden en kosten, die deze of elk van deze ondernemingen toelaten om prestaties of voorwaarden op te leggen die niet kunnen verkregen worden in normale marktomstandigheden."
Er is geen sprake van een positie van economische afhankelijkheid van een leveranciers wanneer een afnemer zich ook jarenlang bij derde leveranciers bevoorraadde en er derhalve andere leveranciers beschikbaar zijn. Van economische afhankelijkheid is ook geen sprake wanneer de koopwaren standaardproducten zijn. .
Een redelijk equivalent alternatief sluit afhankelijkheid uit . Het loutere feit dat een bevoorrading bij een leverancier efficiënter werken zou zijn, is niet van die aard om tot een positie van economische afhankelijkheid te besluiten.
Er is inderdaad maar sprake van economische afhankelijkheid zodra de ene onderneming redelijkerwijs alleen bij de andere onderneming kan aankloppen voor het aangaan van een transactie met het oog op de afname van een goed. Economische afhankelijkheid in de zin van artikel IV.2/1 WER dient men dus te begrijpen als economische onderworpenheid.
Het niet meer kunnen maximaliseren van winstmarges maximaliseert vindt geen grondslag in het . Het Wetboek Economisch Recht om op deze reden een stakingsvordering aanhangig te kunnen maken bij de rechter; laat staan de rechter rechtsprekend zoals in kortgeding.
Er kan maar sprake zijn van misbruik van economische afhankelijkheid wanneer er sprake is van een contractuele relatie van lange duur tussen de ondernemingen. [J. STUYCK en B. KEIRSBILCK, "De nieuwe Belgische wet met betrekking tot misbruik van economische afhankelijkheid, onrechtmatige bedingen en oneerlijke marktpraktijken tussen ondernemingen: een eerste commentaar", SEW 2019, 380.]
Een tijdelijke commerciële relatie die sinds geruime tijd heeft opgehouden te bestaan sluit de economische afhankelijkheid uit.
De beperkende werking van de WBEM, thans boek IV WER, op de notie van de eerlijke marktpraktijken sluit het inroepen van een oneerlijke marktpraktijk niet volledig uit.
Het Hof van Cassatie oordeelde (Cass. 7 januari 2000, TBH 2000, 369) dat een gedraging van een onderneming die de mededinging beperkt, maar die is toegelaten uit het oogpunt van zowel het Europees mededingingsrecht als van de Belgische wet op de mededinging (thans boek IV WER), niet op grond van de verplichting de eerlijke gebruiken in handelszaken na te leven kan worden verboden, wanneer de beweerde miskenning van die eerlijke gebruiken er in wezen uitsluitend in bestaat de mededinging tussen afnemers te beperken.
Het Hof onderschrijft deze rechtspraak. Het is bijgevolg niet uitgesloten dat een mededinging beperkende (en niet door de WBEM verboden, thans boek IV WER) gedraging op grond van art. 95 WMPC, (thans art. Vl.104 WER) vooralsnog wordt verboden wanneer die gedraging misbruik van recht oplevert.
De weigering een product te leveren ter uitvoering van een koopcontract of een raamovereenkomst is op zich niet onrechtmatig. Dit volgt uit de vrijheid van handel. Verkoopsweigering is slechts onrechtmatig (buiten de toepassing van het mededingingsrecht, die supra reeds werd afgewezen) wanneer dit misbruik van recht oplevert. Dit kan het geval zijn wanneer die weigering een kennelijk onevenwicht creëert tussen de wederzijdse belangen. Hierbij dient de rechter slechts een marginale toetsing te doen. Het gebrek aan motivering maakt de weigering op zich niet onrechtmatig.
De vraag mag gesteld of de leverancier gerechtvaardigde motieven heeft om de levering te weigeren , met andere woorden of de leverancier van diens principieel recht om te weigeren kennelijk misbruikt heeft. De bewijslast hiervoor ligt bij de afnemer.
Hiervan is geen sprake wanneer bevoorrading bij derden mogelijk is.