Een hypothecaire schuldeiser in eerste rang gaat steeds voor, en ziet zijn vordering eerst aangezuiverd, zelfs l doet hij geen aangifte van zijn vordering bij de curator van het faillissement.
Dit belet evenwel niet dat deze schuldeiser niet ontslagen is van het doen van aangifte van deel van zijn vordering of van het saldo, waarvoor hij niet hypothecair gedekt is.
Krachtens artikel 1639 Ger.W. gaan de rechten van de ingeschreven schuldeisers ten gevolge van de toewijzing van het onroerend goed over op de prijs.
Krachtens artikel 62 Faillissementswet dient elke schuldeiser aangifte te doen van een schuldvordering om in aanmerking te komen voor de uitbetaling van een dividend in de faillissementsboedel. Dit geldt ook voor de hypothecaire schuldeisers.
De afwezigheid van een aangifte heeft op zich evenwel geen zuiverende werking ten aanzien van het onroerend waarop een hypotheek gevestigd is. De rangregeling desgevallend wel.
Een hypothecaire schuldeiser in eerste rang is. een separatist die in beginsel ook buiten de boedel diens zekerheid kan uitwinnen.
De hypothecaire, pandhoudende en bevoorrechte schuldeisers worden immers ten aanzien van de faillissementsboedel als separatisten beschouwd. Zij komen niet in samenloop met de overige (chirografaire of boedel-)schuldeisers. Het onderpand waarop hun hypotheek, pand of voorrecht rust, maakt geen deel uit van de faillissementsboedel.
Enkel het saldo van de opbrengst van het onderpand dat zou overblijven na voldoening van de schuldvordering van de separatisten, valt in de boedel. De aanspraken van deze separatisten op de opbrengst van de bezwaarde goederen worden in beginsel niet beperkt door een afwezigheid en/of vergetelheid bij de aangifte.
Het Belgische insolventierecht is in beginsel gesteund op het duidelijke onderscheid, binnen de schuldvorderingen die bestaan op het tijdstip van de samenloop, tussen:
- de rechtspositie van de schuldeisers die over een zakelijk (zekerheids)recht beschikken en daardoor “buiten de boedel” rechten hebben, en
- de rechtspositie van de schuldeisers die daar niet over beschikken en daardoor “schuldeisers in de boedel” zijn.
Telkens wanneer een goed bezwaard is met een zakelijk recht of althans met een zakelijk werkend recht, dient eerst recht te worden gedaan aan dat zakelijk recht, en komt het goed of de opbrengst ervan slechts na aftrek van dat zakelijk recht en de voor de realisatie gemaakte kosten, in de algemene boedel terecht. Een bijzondere positie komt dan ook toe aan alle schuldeisers die een afzonderingsrecht hebben, waarvan het voorwerp afzonderlijk moet worden behandeld en vereffend.
Een dergelijk afzonderingsrecht, en ook een afscheidingsrecht als separatist, komt onder meer toe aan de hypothecaire schuldeiser. De schuldeiser met een dergelijk afzonderings- en afscheidingsrecht,, die zijn zakelijke (zekerheids)rechten ondanks de ingevolge het faillissement ontstane samenloop behoudt, heeft een recht op de opbrengst van die door de tegelde making of verzilvering van het onderpand wordt verkregen.
Het deel van de door de hypotheek gewaarborgde schuldvordering dat niet wordt betaald omdat het onderpand minder opbrengt, blijft over als schuldvordering in de boedel.
De schuldeiser die over een afzonderings- en afscheidingsrecht beschikt, staat het vrij om in de hoedanigheid van eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser en buiten de boedel diens zekerheidsrechten uit te winnen en uit te oefenen.
Artikel 1639 Ger.W. bepaalt dat ten gevolge van de toewijzing van het onroerend goed de rechten van de ingeschreven schuldeisers overgaan op de prijs.
Tegen dit arrest werd Cassatie ingesteld. Cassatie verwierp het cassatie beroep en stelde. "De hypothecaire en bevoorrechte schuldeisers kunnen niet worden uitgesloten van de verdeling of de rangregeling van de verkoopopbrengst van de bezwaarde onroerende goederen om reden dat zij geen tijdige aangifte hebben gedaan van hun schuldvordering".