Het recht op het ondervragen van getuigen à charge is opgenomen in artikel 6.3.d EVRM, dat het recht op een eerlijk proces (art. 6.1. EVRM) concretiseert van een persoon tegen wie een strafvervolging is ingesteld.
De waarborgen vermeld in artikel 6.3 EVRM gelden bijgevolg niet voor een louter burgerlijk geding (
In de zaak Keskin t/ Nederland stelde het Europees Hof dat als de aanklager (prosecution) zich op een getuigenverklaring baseert, en die verklaring nodig is om een veroordeling te verkrijgen (a guilty verdict), men mag aannemen dat de aanwezigheid van deze getuige op de terechtzitting noodzakelijk is (EHRM 19 januari 2021, Keskin t/ Nederland, § 45, www.echr.coe.int).
In de zaak Riahi oordeelde het Europees Hof dat alvorens een beklaagde schuldig kan worden verklaard, het belastende bewijs in beginsel op de openbare terechtzitting moet worden geproduceerd (EHRM 14 juni 2016, Riahi t/ België, § 28, RDP 2017, 604, noot C. Macq, NC 2017, 141, noot P. Tersago en RABG 2017, 509 noot B. De Smet.
Het hof van cassatie oordeelde op 31 januari 2017 dat de rechter die zich over de gegrondheid van de strafvordering moet uitspreken, het verzoek van de beklaagde om een getuige à charge te horen moet beoordelen in het licht van de waarborgen van de artikelen 6.1. en 6.3.d EVRM. Daarbij moet worden nagegaan of de tegen de beklaagde gevoerde strafvervolging in haar geheel beschouwd eerlijk verloopt
De vermelde bepalingen, zoals uitgelegd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, vereisen volgens het Hof van cassatie dat in de regel dat het tegen een beklaagde aangevoerde bewijs wordt voorgelegd tijdens een openbare terechtzitting en de rechter de impact van het eerlijk proces van het niet-horen op de terechtzitting van een persoon die tijdens het vooronderzoek een belastende verklaring heeft afgelegd, zal beoordelen aan de hand van drie criteria, en in die volgorde, of (i) er ernstige redenen zijn voor het niet-horen van de getuige, dit wil zeggen feitelijke of juridische gronden die de afwezigheid van de getuige op de rechtszitting kunnen verantwoorden; (ii) de belastende verklaring het enige of doorslaggevende element is waarop de schuldigverklaring steunt, waarbij onder doorslaggevend wordt verstaan bewijs dat dermate belangrijk is dat het aannemelijk is dat dit het resultaat van de zaak heeft bepaald en (iii) er voor het niet kunnen ondervragen van de getuige voldoende compenserende factoren zijn, met inbegrip van sterke procedurele waarborgen.
Wanneer de strafvordering vervallen is door verjaring of overlijden van de beklaagde, mag de strafrechter zich niet uitspreken over de schuld van de beklaagde aan een misdrijf (
Daarmee is niet gezegd dat de strafrechter, wanneer hij een fout in de zin van artikel 1382 oud BW moet beoordelen (en de schade die daarvan een gevolg is), zomaar elke vraag tot het horen van belastende getuigen mag afwijzen. Het recht op een eerlijk proces, zoals gewaarborgd door artikel 6.1. EVRM, geldt immers ook voor «het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen».
Essentieel in een burgerlijk geding, waar alleen privébelangen aan bod komen, is de processuele gelijkheid van de partijen (wapengelijkheid), het recht om bewijs aan te brengen en het recht op tegenspraak van bewijs van de tegenpartij (Cass. 3 maart 2003, AR nr. C.99.0268.N, Arr.Cass. 2003, nr. 144, RW 2004-05, 508).
8. In het gerechtelijk privaatrecht is het getuigenbewijs geregeld in de artikelen 915 tot 962 Ger.W. Artikel 915 Ger.W. bepaalt: «Indien een partij aanbiedt het bewijs van een bepaald en ter zake dienend feit te leveren door een of meer getuigen, kan de rechter die bewijslevering toestaan, indien het bewijs toelaatbaar is.» Deze bepaling geldt niet voor de strafgerechten, voor zover zij uitspraak doen over de strafvordering.
Het Hof van cassatie oordeelde meermaals: «Wanneer de wet dat bewijsmiddel niet verbiedt, beslist de rechter in feite of het bewijs door getuigen op nuttige wijze kan worden geleverd, mits hij het recht van de partijen om een dergelijk bewijs te leveren, niet miskent».
Uit artikel 2 Ger.W. volgt dat regels van het gerechtelijk privaatrecht van toepassing zijn op de procedure voor de strafrechter, tenzij ze onverenigbaar zijn met wetsbepalingen of rechtsbeginselen van het strafprocesrecht.
Bij een ruime interpretatie van artikel 2 Ger.W. zou de strafrechter, wanneer de strafvordering reeds vervallen is, de bewijsregels in burgerlijke zaken kunnen aanwenden om uitspraak te doen over de onrechtmatige daad, de schade en het oorzakelijk verband. Er is dan geen verschil meer in de procesverhouding tussen de eiser en verweerder voor de burgerlijke rechter en de burgerlijke partij en (oorspronkelijke) beklaagde voor de strafrechter.
Een andere optie bestaat erin de bewijsregels van het gerechtelijk privaatrecht in strafzaken te beperken tot het bewijs en de omvang van de schade. Het Hof oordeelde op 26 februari 2002 dat «de bewijsregels in burgerlijke zaken van toepassing zijn op het verweer van de beklaagde tegen de burgerlijke rechtsvordering die tegen hem is ingesteld op grond van een te zijnen laste gelegde misdrijf, wanneer dat verweer geen verband houdt met het bewijs van het misdrijf; dat zulks inhoudt dat, ook in strafzaken, de bewijsregels van het burgerlijke recht van toepassing zijn voor het bewijs van het bestaan en de omvang van de schade».
In deze visie zou de strafrechter (in correctionele zaken) artikel 190 Sv. moeten toepassen wanneer hij uitsluitend de burgerlijke aansprakelijkheid beoordeelt en een partij een getuigenverhoor vraagt. Deze bepaling stelt dat «getuigen voor en tegen worden gehoord, indien daartoe grond bestaat». Net als artikel 915 Ger.W., kent artikel 190 Sv. de rechter een ruime beoordelingsmarge toe.
Wanneer alleen de burgerlijke aansprakelijkheid in het geding is, lijkt in de visie van het Parket-Generaal van het Hof van Cassatie (zie conclusie bij arrest 4 mei 2021, RW 2021-2022, 781) uit de termen «indien daartoe grond bestaat» voort te vloeien dat de strafrechter moet nagaan of het weigeren een getuige te horen afbreuk doet aan het recht op een eerlijk proces van de verzoekende partij. In de procesverhouding tussen de beklaagde en de burgerlijke partij is de wapengelijkheid van essentieel belang.
Het Hof oordeelde, op 24 februari 2015: «Uit artikel 6 EVRM en het daarin vervatte beginsel van de wapengelijkheid volgt dat ook de burgerlijke partij het recht heeft getuigen te doen ondervragen. De rechter beoordeelt evenwel onaantastbaar de noodzakelijkheid, de raadzaamheid en de gepastheid van die onderzoeksmaatregel. Zo de burgerlijke partij geen onbeperkt recht heeft getuigen voor het gerecht op te roepen, moet de rechter antwoorden op zijn verzoek een getuige te horen en nagaan of dit verhoor noodzakelijk is voor het achterhalen van de waarheid» (Cass. 24 februari 2015, AR nr. P.14.0076.N, onuitg. Zie ook P. De Baets en B. Van Den Bergh, «Het getuigenverhoor - Artikel 915 Ger.W.» in Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2015, 28; W. Vandenbussche, Bewijs en onrechtmatige daad, Antwerpen, Intersentia, 2017, 377 en 449-457; J. Laenens, D. Scheers, P. Thiriar, S. Rutten en B. Vanlerberghe, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2020, 610-612).
In deze optiek lijkt het volgens het parket-generaal in haar voormeld advies, de noodzakelijkheid, raadzaamheid en gepastheid van het getuigenverhoor criteria te zijn die de strafrechter mag toepassen op de vraag van de (oorspronkelijke) beklaagde om in een debat beperkt tot burgerlijke aansprakelijkheid getuigen op te roepen.
Aldus komt het Parket-Generaal voor het voor dat de appelrechters regelmatig en met voldoende redenen hebben aangegeven dat het voor de waarheidsvinding en het recht op een eerlijk proces niet nodig is getuigen op de terechtzitting te horen. In zoverre kan het middel gesteund op de artikelen 6.1 EVRM en 14.1 BUPO-Verdrag, de algemene rechtsbeginselen van het recht op een eerlijk proces en het recht op tegenspraak en artikel 1382 oud BW niet worden aangenomen.
Hierna oordeelde het Hof van Cassatie in haar arrest van 4 mei 2021, RW 2021-2022, 781:
"Wanneer een beklaagde verzoekt om ter rechtszitting een getuige te horen die tijdens het vooronderzoek een voor hem belastende verklaring heeft afgelegd, moet de rechter dat verzoek enkel beoordelen in het licht van de in het middel vermelde criteria wanneer hij zich uitspreekt over de gegrondheid van de strafvordering. Dat is niet het geval wanneer de strafrechter, na de vaststelling van het verval van de strafvordering, enkel nog gelast blijft met de beoordeling van de burgerlijke rechtsvordering en dus enkel nog moet uitmaken of de beklaagde een als misdrijf omschreven feit heeft gepleegd waarvoor hij aanvankelijk is vervolgd en of de gevorderde schade daaruit voortvloeit. In dat geval oordeelt de rechter onaantastbaar of het voorgestelde getuigenverhoor dienstig is voor het bewijs van de onrechtmatige daad."