Indien voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid een menselijk handelen vereist is, is de erfdienstbaarheid niet-voortdurend. (voorbeeld voor een recht van overgang dient een mens een handeling van overgang uit te oefenen).
Indien voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid geen menselijk handelen vereist is, is de erfdienstbaarheid voortdurend (artikel 688, tweede en derde lid).
De wet van 25 april 2014, heeft in art. 1370 Ger.W. een nieuw tweede lid werd ingevoegd, waardoor ook de bezitter of houder van een recht van overgang of uitweg (een niet voortdurende erfdienstbaarheid) een reïntegranda instellen.
In de bijdrage geeft de auteur enkele kritische bedenkingen bij het door de wetgever ingestelde onderscheidingscriterium tussen voortdurende en niet-voortdurende erfdienstbaarheden, evenals bij de wijze waarop dit criterium in de praktijk wordt toegepast op erfdienstbaarheden van aan- of afvoer van water. Daarbij wordt ook kort stilgestaan bij het cassatiearrest van 21 maart 2013 TBO 2015, 79, Voor een bespreking van dit arrest zie N. CARETTE, "Actuele ontwikkelingen zakenrecht 2013" in R. BARBAIX en N. CARETTE (eds.), Tendensen vermogensrecht 2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, (SI) 80-81.
Let wel:In het NBW kom enkel nog het verschil tussen zichtbare en niet-zichtbare erfdienstbaarheden aan bod in de wet (art. 3.115 BW). Een erfdienstbaarheid is niet enkel zichtbaar als ze
«voor een normaal voorzichtige en redelijke titularis van een zakelijk recht op het lijdend erf zichtbaar [is] door duurzame en zichtbare bouwwerken», maar ook door «geregelde activiteit, waarvan er sporen zijn op het lijdende erf
».
Aangezien aan het onderscheid tussen voortdurende en niet-voortdurende erfdienstbaarheden geen gevolgen meer zijn verbonden is dit onderscheid dan ook uit de wettelijke bepalingen in het NBW verdwenen.
Het nieuwe art. 3.118 NBW stelt: "Zichtbare erfdienstbaarheden kunnen ontstaan door verkrijgende verjaring onder de voorwaarden van de artikelen 3.26 en 3.27."
Het zichtbare karakter van een erfdienstbaarheid wordt in het NBW ruimer opgevat dan voorheen. De vereiste van het voortdurend karakter van een erfdienstbaarheid wordt in het NBW niet langer hernomen voor de verkrijging door verjaring.
De belangen van het lijdend erf (van de titularis van de rechten of van een kandidaat koper) worden voldoende gevrijwaard wanneer de feiten of gedragingen van de titularis van het heersend waarneembaar zijn.
Die gedraging kan bestaan in ofwel zichtbare en voortdurende werken "diensten" of "lasten" ofwel in een regelmatige activiteit die blijkt uit zichtbare sporen die de rechten van het lijdend erf voldoende tegenspreken.
In de praktijk betekent zulks dat de erfdienstbaarheid van schouwgebruik, maar ook het recht van overgang vatbaar wordt voor verkrijgende verjaring mits de overgang in de feiten regelmatig zijn en veruitwendigd wordt door om het even welke sporen op het lijdend erf (karresporen, snoeien of maaien van de vegetatie, aanleg van een verharding, aanbrengen van een omheining. Ook de erfdienstbaarheid van waterbron, die veruitwendigd wordt middels een pomp op het heersend erf die middels een buis de bron aanboort is vatbaar voor verjaring. Hetzelfde geldt voor de erfdienstbaarheden van afwatering en rioleringen, mits de aanwezigheid van leidingen of grachten.