Om toepassing te kunnen maken van het oude art. 530, W. Venn. (aansprakelijkheid bestuurders) moeten de volgende voorwaarden vervuld zijn :
- er moet faillissement zijn.
- de schulden moeten de baten overtreffen.
- er moet een kennelijk grove fout begaan zijn ;
- in het bestuur;
- die bijgedragen heeft tot het faillissement.
Toepassing in de de alhier besproken rechtszaak:
De kennelijk grove fout is de fout die een normaal voorzichtig en redelijk bestuurder niet zou hebben begaan en die een inbreuk op voor de samenleving essentiële normen inhoudt. Het is een onvergeeflijke fout, waarvan de bestuurder zich bewust had moeten zijn dat zij tot het faillissement van de vennootschap zou bijdragen.
Het geheel van de volgende elementen, zoals beschreven in de feitelijke uiteenzetting in de alhier besproken zaak deed het hof besluiten tot de aanwezigheid van een kennelijk grove fout in het bestuur van de drie vennootschappen, die een onlosmakelijk geheel vormden.
1) Het niet bijhouden van de wettelijk vereiste boeken
Het centraal dagboek is nooit bijgehouden, het inventarisboek bestond, maar was op het ogenblik van het faillissement reeds lang niet meer bijgehouden. De raden van bestuur van de vennootschappen werden reeds op de afwezigheid van het centraal dagboek en het inventarisboek gewezen op 31 mei 1995 door de toenmalige commissaris-revisor.
De appellanten weerlegden in deze zaak niet dat zij aan deze wettelijke verplichting te kort geschoten waren.
Het bijhouden van deze boeken is essentieel, nu zij de basis vormen zowel voor derden, als voor de bestuurders, geconfronteerd met één of meer vennootschappen in moeilijkheden, om de financiële toestand van de vennootschap te kunnen beoordelen.
Laattijdig neerleggen van de jaarrekening De jaarrekening per 30 september 1998 van de holding is 9 maand te laat neergelegd. De jaarrekeningen van de Constructiewerkhuizen en Inox zijn 4,5 maanden te laat neergelegd. Zonder betwisting vormt dit een inbreuk op de toepasselijke wetgeving terzake.
Toe-eigenen van vennootschapsgoederen of vennootschapsgelden.
Ten gevolge hiervan ontbreekt het derden aan relevante informatie.
Met (tijdig) toepassen van de alarmbelprocedure
Het dossier en de procedurestukken van appellanten bevatten geen weerlegging van het feit dat wat de holding betreft de alarmbelprocedure reeds begin 1996 had moeten toegepast worden, op basis van de cijfermatige gegevens per 31 december 199 5. Volgens de jaarrekening van die datum was het netto actief van de holding gedaald tot 12,1 miljoen BEF, wat minder dan de helft is van het kapitaal van 3 7 miljoen BEF. Dit probleem wordt pas besproken in de algemene vergadering van 17 juni 1996 en dan nog zonder dat een beslissing van de algemene vergadering genotuleerd is. Het verslag vermeldt enkel dat de raad van bestuur de algemene vergadering « ... niet verzoekt om ontbinding van de vennootschap, doch pleit voor de continuïteit ... ».
De deskundige, door appellanten aangesteld, weerlegt niet naar genoegen van recht dat de jaarrekeningen van de vennootschappen per 31 december 1996 onjuiste informatie bevatten en een gunstiger beeld van de financiële toestand van de vennootschappen gaven dan in werkelijkheid het geval was, noch dat de toestand dermate slecht geëvolueerd was dat de drie vennootschappen art. 103, Vennootschappenwet, thans art. 633, W. Venn, hadden moeten toepassen. De maatregelen waarnaar appellanten verwijzen in hun kaft IV beantwoorden niet aan de formaliteiten van art. 633, W. Venn. en zijn onvoldoende en onvoldoende concreet om in deze zaak te besluiten dat het genoemde artikel gerespecteerd werd.
Merk evenwel op dat sinds 1 mei 2019 het nieuwe wetboek op de vennootschappen en verenigingen van toepassing is waarin gesteld wordt met betrekking tot de bestuurdersaansprakelijkheid:
Art. 2:56. De in artikel 2:51 bedoelde personen en alle andere personen die ten aanzien van de rechtspersoon werkelijke bestuursbevoegdheid hebben of hebben gehad zijn jegens de rechtspersoon aansprakelijk voor fouten begaan in de uitoefening van hun opdracht. Dit geldt ook jegens derden voor zover de begane fout een buitencontractuele fout is. Deze personen zijn evenwel slechts aansprakelijk voor beslissingen, daden of gedragingen die zich kennelijk buiten de marge bevinden waarbinnen normaal voorzichtige en zorgvuldige bestuurders, geplaatst in dezelfde omstandigheden, redelijkerwijze van mening kunnen verschillen.
Indien het bestuursorgaan een college vormt, is hun aansprakelijkheid voor de beslissingen of nalatigheden van dit college hoofdelijk.
Zelfs indien het bestuursorgaan geen college vormt, zijn diens leden zowel jegens de rechtspersoon als jegens derden hoofdelijk aansprakelijk voor alle schade die het gevolg is van overtredingen van de bepalingen van dit wetboek of van de statuten van de rechtspersoon.
Wat fouten bedoeld in het tweede en derde lid betreft waaraan zij geen deel hebben gehad, zijn zij evenwel van hun aansprakelijkheid ontheven indien zij de beweerde fout hebben gemeld aan alle andere leden van het bestuursorgaan, of, in voorkomend geval, aan het collegiaal bestuursorgaan en aan de raad van toezicht. Indien zij gebeurt aan een collegiaal bestuurs- of toezichtsorgaan, wordt deze melding, evenals de bespreking waartoe zij aanleiding geeft, opgenomen in de notulen.
Art. 2:57. § 1. De aansprakelijkheid bedoeld in artikel 2:56, elke andere schadeaansprakelijkheid die voortvloeit uit dit wetboek of andere wetten of reglementen ten laste van de personen vermeld in artikel 2:51, evenals de aansprakelijkheid voor de schulden van de rechtspersoon bedoeld in de artikelen XX.225 en XX.227 van het Wetboek van economisch recht is beperkt tot de volgende bedragen:
1° 125 000 euro, in rechtspersonen die in de drie boekjaren voorafgaand aan de instelling van de aansprakelijkheidsvordering of over de periode sinds de oprichting indien er sindsdien minder dan drie boekjaren zijn verlopen, een gemiddelde omzet op jaarbasis van minder dan 350 000 EUR, exclusief de belasting over de toegevoegde waarde, hebben verwezenlijkt, en waarvan het gemiddelde balanstotaal over diezelfde periode niet hoger was dan 175 000 euro;
2° 250 000 euro, in rechtspersonen die niet onder het 1° vallen en die in de drie boekjaren voorafgaand aan de instelling van de aansprakelijkheidsvordering of over de periode sinds de oprichting indien er sindsdien minder dan drie boekjaren zijn verlopen een gemiddelde omzet op jaarbasis van minder dan 700 000 euro, exclusief de belasting over de toegevoegde waarde, hebben verwezenlijkt, en waarvan het gemiddelde balanstotaal over dezelfde periode niet hoger was dan 350 000 euro;
3° 1 miljoen euro, in rechtspersonen die niet onder het 1° en 2°, vallen en die in de drie boekjaren voorafgaand aan de instelling van de aansprakelijkheidsvordering of over de periode sinds de oprichting indien er sindsdien minder dan drie boekjaren zijn verlopen, niet meer dan één van de volgende criteria hebben overschreden:
- gemiddelde omzet exclusief de belasting over de toegevoegde waarde op jaarbasis: 9 000 000 euro;
- gemiddeld balanstotaal: 4 500 000 euro;
4° 3 miljoen euro, in rechtspersonen die niet onder het 1°, 2° en 3°, vallen en die in de drie boekjaren voorafgaand aan de instelling van de aansprakelijkheidsvordering of over de periode sinds de oprichting indien er sindsdien minder dan drie boekjaren zijn verlopen de grenzen vermeld in het 3°, overschreden hebben, maar geen enkele van de grenzen vermeld in het 5°, hebben bereikt of overschreden;
5° 12 miljoen euro, in organisaties van openbaar belang en in rechtspersonen die niet onder het 1°, 2°, 3° en 4°, vallen en die in de drie boekjaren voorafgaand aan de instelling van de aansprakelijkheidsvordering of over de periode sinds de oprichting indien er sindsdien minder dan drie boekjaren zijn verlopen minstens één van volgende grenzen bereikt of overschreden hebben:
- gemiddeld balanstotaal van 43 miljoen euro;
- gemiddelde omzet exclusief de belasting over de toegevoegde waarde op jaarbasis van 50 miljoen euro.
Voor rechtspersonen die in toepassing van artikel III.85 van het Wetboek van economisch recht een vereenvoudigde boekhouding voeren, moet onder omzet worden verstaan het bedrag van de andere dan niet-recurrente ontvangsten en onder balanstotaal het grootste van de twee bedragen vermeld onder de bezittingen en de schulden.
Telkens als de stijgingen of dalingen van het indexcijfer van de consumptieprijzen op 1 januari van het volgende jaar leiden tot een stijging of daling van 5 % of meer, worden de hierboven vermelde bedragen betreffende balanstotaal en omzet vanaf dezelfde datum met hetzelfde percentage verhoogd of verlaagd. Die aanpassingen worden bij een bericht in het Belgisch Staatsblad bekendgemaakt. Het indexcijfer van december 2017 geldt als basis.
§ 2. De aansprakelijkheidsbeperking bedoeld in paragraaf 1 geldt zowel tegenover de rechtspersoon als tegenover derden, en ongeacht de contractuele of buitencontractuele grondslag van de aansprakelijkheidsvordering. De maximale bedragen gelden voor alle in paragraaf 1 bedoelde personen samen. Zij gelden per feit of geheel van feiten dat aanleiding kan geven tot aansprakelijkheid, ongeacht het aantal eisers of vorderingen.
§ 3. De aansprakelijkheidsbeperking bedoeld in paragraaf 1 geldt niet:
1° in geval van lichte fout die eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt, van zware fout, van bedrieglijk opzet of oogmerk om te schaden in hoofde van de persoon die aansprakelijk wordt gesteld;
2° voor de in de artikelen 5:138, 1° tot 3°, 6:111, 1° tot 3°, en 7:205, 1° tot 3° bedoelde verplichtingen;
3° voor de hoofdelijke aansprakelijkheid als bedoeld in de artikelen 442quater en 458 van het Wetboek van inkomstenbelastingen 1992 en de artikelen 73sexies en 93undeciesC van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde;
4° voor de hoofdelijke aansprakelijkheid als bedoeld in artikel XX.226 van het Wetboek van economisch recht.
Art. 2:58. De aansprakelijkheid van een lid van een bestuursorgaan of dagelijks bestuurder kan niet verder worden beperkt dan vermeld in artikel 2:57.
De rechtspersoon, zijn dochtervennootschappen of de door hem gecontroleerde entiteiten mogen de in het eerste lid vermelde personen niet vooraf exonereren of vrijwaren voor hun aansprakelijkheid jegens de vennootschap of jegens derden.
Elke bepaling in de statuten, in een overeenkomst of een eenzijdige wilsuiting die strijdig is met de bepalingen van dit artikel wordt voor niet geschreven gehouden.
Merk op dat het artikel 530 Wetboek van vennootschappen betreffende bestuurdersaansprakelijkheid wegens kennelijk grove fout, thans het artikel XX.225 Wetboek Economisch Recht betreft in volgende lezing:
Titel VII. [1 - Aansprakelijkheidsvorderingen]1
----------
(1)<Ingevoegd bij W 2017-08-11/14, art. 3, 058; Inwerkingtreding : 01-05-2018>
Art. XX.224.[1 Deze titel is niet van toepassing op ondernemingen als bedoeld in [2 artikel I.1, eerste lid, 1°, a)]2, van dit boek.]1
----------
(1)<Ingevoegd bij W 2017-08-11/14, art. 3, 058; Inwerkingtreding : 01-05-2018>
(2)<W 2018-04-15/14, art. 244, 059; Inwerkingtreding : 01-05-2018>
Art. XX.225.[1 § 1. Indien bij faillissement van een onderneming, de schulden de baten overtreffen, kunnen de huidige of gewezen bestuurders, zaakvoerders, dagelijks bestuurders, leden van een directieraad of van een raad van toezicht, alsmede alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de onderneming werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad, persoonlijk en al dan niet hoofdelijk aansprakelijk worden verklaard voor het geheel of een deel van de schulden van de onderneming ten belope van het tekort, indien komt vast te staan dat een door hen begane, kennelijk grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement.
Als kennelijk grove fout wordt in elk geval beschouwd iedere vorm van ernstige fiscale fraude, al dan niet georganiseerd, in de zin van artikel 5, § 3, van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld.
§ 2. Paragraaf 1 is niet van toepassing wanneer de gefailleerde onderneming over de drie boekjaren voor het faillissement, of, indien de onderneming sedert minder dan drie jaar is opgericht, alle boekjaren voor het faillissement, een gemiddelde omzet van minder dan 620 000 euro, buiten de belasting over de toegevoegde waarde, heeft verwezenlijkt en wanneer het totaal van de balans bij het einde van het laatste boekjaar niet hoger was dan 370 000 euro [3 ...]3.
§ 3. Zowel de curatoren als elke benadeelde schuldeiser kunnen de in paragraaf 1 bedoelde rechtsvordering instellen. Een benadeelde schuldeiser kan de vordering alleen instellen indien de curator de vordering zelf niet instelt binnen een maand na hiertoe door de benadeelde schuldeiser te zijn aangemaand. De benadeelde schuldeiser stelt de curator daarvan in kennis. De curator kan tussenkomen in de door de schuldeiser ingesteld procedure. In dat geval wordt de curator van rechtswege geacht de vordering voort te zetten als rechtsopvolger van de schuldeiser.
§ 4. De boedel dient de schuldeiser voor de door hem gemaakte uitgaven en kosten te vergoeden indien de curator tussenkomt. De schuldeiser heeft eveneens recht op vergoeding voor de gemaakte kosten indien de curator niet tussenkomt en de vordering voordeel oplevert aan de boedel.
§ 5. Ongeacht of de vordering werd ingesteld door de curator of door een schuldeiser:
1° wordt de door de rechtbank toegekende vergoeding wegens vermindering of afwezigheid van activa evenredig verdeeld onder de schuldeisers met inachtneming van de wettige redenen van voorrang op die activa;
2° wordt de door de rechtbank toegekende vergoeding wegens vermeerdering van het passief van het faillissement evenredig verdeeld over alle schuldeisers zonder inachtneming van de wettige redenen van voorrang.
Elk verdeling geschiedt na voorafname van de boedelschulden.
§ 6. Wanneer de persoon, bedoeld in paragraaf 1, die hoofdelijk aansprakelijk gesteld wordt, een beoefenaar is van een vrij beroep, dan stelt de griffier diens [2 orde of instituut]2 in kennis door een kopie te sturen van het vonnis.]1
----------
(1)<Ingevoegd bij W 2017-08-11/14, art. 3, 058; Inwerkingtreding : 01-05-2018>
(2)<W 2018-04-15/14, art. 245, 059; Inwerkingtreding : 01-05-2018>
(3)<W 2019-03-23/06, art. 30, 070; Inwerkingtreding : 01-05-2019>
Art. XX.226. [1 Onverminderd artikel XX.225 kunnen de huidige of gewezen bestuurders, zaakvoerders, dagelijkse bestuurders, leden van een directieraad of van een raad van toezicht, alsmede alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de onderneming werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad, op vordering van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid of van de curator persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het geheel of een deel van alle op het ogenblik van de uitspraak van het faillissement verschuldigde sociale bijdragen met inbegrip van de verwijlinteresten, indien zij, in de loop van de periode van vijf jaar voorafgaand aan de faillietverklaring, betrokken zijn geweest bij minstens twee faillissementen of vereffeningen van ondernemingen waarbij schulden ten aanzien van een inningsorganisme van de sociale zekerheidsbijdragen onbetaald zijn gebleven, voor zover zij bij die eerder failliet verklaarde of vereffende ondernemingen ten tijde van de faillietverklaring, ontbinding of aanvang van de vereffening tevens bestuurder, gewezen bestuurder, lid of gewezen lid van de directieraad of van de raad van toezicht waren of ten aanzien van de zaken van de onderneming werkelijke bestuursbevoegdheid hadden of hebben gehad.
Indien een vordering bedoeld in artikel XX.225 is ingesteld, wordt het bedrag dat op grond van die vordering aan de RSZ toekomt toegerekend op het bedrag van de veroordeling verkregen op grond van huidig artikel.]1
----------
(1)<Ingevoegd bij W 2017-08-11/14, art. 3, 058; Inwerkingtreding : 01-05-2018>
Art. XX.227.[1 § 1. Indien bij faillissement van een onderneming, de schulden de baten overtreffen, kunnen de huidige of gewezen bestuurders, zaakvoerders, dagelijks bestuurders, leden van een directieraad of van een raad van toezicht, alsmede alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de onderneming werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad, persoonlijk en al dan niet hoofdelijk aansprakelijk worden verklaard voor het geheel of een deel van de schulden van de onderneming ten belope van het tekort jegens de boedel, indien:
a) op een gegeven ogenblik voorafgaand aan het faillissement, de betrokken persoon wist of behoorde te weten dat er kennelijk geen redelijk vooruitzicht was om de onderneming of haar activiteiten te behouden en een faillissement te vermijden;
b) de betrokken persoon op dat ogenblik één van de hierboven vermelde hoedanigheden had; en
c) de betrokken persoon vanaf het ogenblik bedoeld in a) niet heeft gehandeld zoals een normaal voorzichtig en zorgvuldig bestuurder in dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld.
§ 2. De vordering in dit artikel bedoeld behoort tot de uitsluitende bevoegdheid van de curator.
§ 3. De door de rechtbank toegekende vergoeding wegens vermindering of afwezigheid van activa wordt evenredig verdeeld onder de schuldeisers met inachtneming van de wettige redenen van voorrang.
De door de rechtbank toegekende vergoeding wegens vermeerdering van het passief van het faillissement wordt evenredig verdeeld over alle schuldeisers zonder inachtneming van de wettige redenen van voorrang.
Elk verdeling geschiedt na voorafname van de boedelschulden.
§ 4. Wanneer de persoon, bedoeld in paragraaf 1, die hoofdelijk aansprakelijk gesteld wordt, een beoefenaar is van een vrij beroep, dan stelt de griffier diens [2 orde of instituut]2 in kennis door een kopie te sturen van het vonnis.
§ 5. Paragraaf 1 is niet van toepassing wanneer de failliet verklaarde onderneming een vzw, ivzw of stichting is die een vereenvoudigde boekhouding voert, overeenkomstig de artikelen 17, 37 en 53 van de wet van 27 juni 1921 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk, de stichtingen en de Europese politieke partijen en stichtingen.]1
----------
(1)<Ingevoegd bij W 2017-08-11/14, art. 3, 058; Inwerkingtreding : 01-05-2018>
(2)<W 2018-04-15/14, art. 246, 059; Inwerkingtreding : 01-05-2018>
Art. XX.228. [1 De vorderingen op grond van de artikelen XX.225, XX.226 en XX.227 worden uitsluitend gebracht voor de insolventierechtbank.]1
----------
(1)<Ingevoegd bij W 2017-08-11/14, art. 3, 058; Inwerkingtreding : 01-05-2018>