Het is niet omdat aan de arbeidsovereenkomst een einde werd gemaakt door opzegging, dat een werkgever zonder meer het recht krijgt om voorbij te gaan aan de regels van deze CAO en kennis te nemen van de inhoud van e-mailberichten die aan de werknemer werden toegestuurd of door hem zijn verstuurd. Ook dan zou zulks hoogstens het geval kunnen zijn met berichten waarvan de werknemer erkent dat zij een professioneel karakter hebben (art. 11, derde lid, van CAO nr. 81; zie: D. De Jonghe, «Werkgeverscontrole op e-mail en internetgebruik: CAO nr. 81 schetst de krijtlijnen», Or. 2002, 232-233).
Art. 22, Gw. heeft een soortgelijke inhoud als art. 8.1 EVRM. Evenwel moet de grondwettelijke bepaling geen bijzondere aandacht krijgen, omdat de bepaling van het EVRM een ruimere bescherming biedt en evident de voorkeur moet krijgen op het interne recht.
Art. 8.1 EVRM, heeft een directe horizontale werking, luidt als volgt: «een ieder heeft recht op eerbiediging van zijn privéleven (...)».
Alvorens kan worden nagegaan of er sprake is door de werkgever van een door art. 8.2 EVRM toegelaten «inmenging» in het genot door de werknemer van zijn recht op privacy is geweest, moet worden nagegaan of de werknemer zich redelijkerwijze wel mocht verwachten aan een bescherming van zijn privacy.
Hierbij rijst vooreerst de vraag of een werknemer in het algemeen niet moet verwachten dat zijn werkgever gebruik maakt van de mogelijkheid om controle uit te oefenen op zijn werkzaamheden door het bestaan en de inhoud te controleren van e-mailberichten die werden ontvangen en verstuurd via de bedrijfscomputer (die – behoudens andersluidende afspraken – enkel gebruikt kan worden tijdens de arbeidstijd voor professionele doeleinden). Dat geldt zeker wanneer die berichten werden verstuurd of ontvangen met gebruik van het professionele e-mailadres
Wat er ook van zij, in de mate waarin zou worden geoordeeld dat e-mailberichten van de werknemer geheel of deels onrechtmatig zijn verkregen door de werknemer, kan de werkgever binnen de grenzen van de Antigoonrechtspraak de gegevens die hij aldus heeft verzameld, in rechte gebruiken tegen de werknemer.
De zgn. Antigoonrechtspraak geldt ook in burgerlijke zaken. Volgens deze rechtspraak mogen ongeoorloofde bewijsmiddelen geweerd worden wanneer een op straffe van nietigheid voorgeschreven vorm werd miskend, wanneer de onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het aangewende bewijsmiddel aantast, of wanneer het gebruik ervan het recht op een eerlijk proces in gevaar brengt.