Het misdrijf van het niet afgeven van een minderjarig kind overeenkomstig artikel 432 Sw. 1867 is bewezen indien er een beslissing is omtrent de bewaring van de minderjarige, indien er een materieel feit van onttrekking, niet-afgifte of ontvoering van de minderjarige is waardoor een beslissing met betrekking tot diens bewaring geschonden wordt, indien de dader de hoedanigheid van vader of moeder heeft en indien de dader wetens en willens heeft gehandeld.
Diegene die zich beroept op de noodtoestand dient aannemelijk te maken dat er bij de naleving van de gerechtelijke beslissing een ernstig gevaar bestond voor de integriteit van het kind en dat de gemaakte belangenafweging voldeed aan de subsidiariteits- en proportionaliteitsvereiste.
Dit laatste betekent dat de niet-naleving van de beslissing met betrekking tot de bewaring van de minderjarige de enige manier was om diens lichamelijke of geestelijke gezondheid te beschermen en dat het gevrijwaarde belang, namelijk de bescherming van de lichamelijke of geestelijke gezondheid van de minderjarige, een grotere waarde heeft dan het geschonden belang, namelijk de naleving van de gerechtelijke beslissing.
Het louter verwijzen naar de coronacrisis en eenzijdige verklaringen omtrent het onverantwoord omgaan met de coronamaatregelen volstaan hiervoor niet.
De feiten bestaande uit het niet afgeven van kinderen overeenkomstig artikel 432 Sw 1867 zijn ernstig. Door dit gedrag tergt ze niet alleen de ex-partner, maar ontneemt ze ook het kind het recht om de goede band die hij blijkbaar had met zijn andere ouder verder te bestendigen.
Dit kan erop wijzen dat de beklaagde een wrok ten aanzien van de ex-partner niet opzij kan schuiven en ziet de beklaagde niet in dat aldus schade wordt toegebracht aan het kind zoon door dit in het conflict met de ex-partner te betrekken.
Dit belet toch niet om een beklaagde voor zover die nog over een blanco strafregister beschikt het voordeel van de opschorting van de uitspraak toe te staan. De openbare orde en de maatschappij kunnen immers hierdoor voldoende gevrijwaard worden.
Anderzijds zou de toepassing van een sanctie de toekomstmogelijkheden van de beklaagde overdreven in het gedrang brengen. De onderhavige beslissing staat de latere toepassing van een straf, ingeval van nieuwe delinquentie, niet in de weg.
De beklaagde heeft nog geen veroordeling ondergaan tot een criminele straf of hoofdgevangenisstraf van meer dan zes maanden en de feiten schijnen niet van die aard te zijn dat ze bestraft moeten worden met een hoofdgevangenisstraf van meer dan vijfjaar correctionele gevangenisstraf.