Rechtspersonen kunnen evenzeer als natuurlijke personen worden vervolgd, niet alleen in het kader van criminele organisaties maar ook in het kader van bendevorming.
Zowel natuurlijke personen als rechtspersonen kunnen leden zijn van een criminele organisatie, met of zonder deelname aan beslissingen om misdrijven te plegen in het raam van die organisatie, gericht op het verwerven van een vermogen (art. 324
ter Sw. 1867). Een vennootschap is ook in het strafrecht een afzonderlijk rechtssubject, geen louter vehikel van haar zaakvoerder of bestuurder.
Onderscheid bestaat tussen (deelname aan) een criminele organisatie en het misdrijf «vereniging met het oogmerk een aanslag te plegen op personen of eigendommen» (art. 322 Sw. 1867), ook gekend als «
bendevorming» of «vereniging van boosdoeners».
Het misdrijf deelname aan een criminele organisatie is niet te beschouwen als een verzwarende omstandigheid van bendevorming, maar als een afzonderlijk misdrijf, dat gericht is op een
structuur (ook een legale structuur als een vennootschap) die zich inlaat met het plegen van ernstige misdrijven, om een illegaal vermogen te verwerven. Het onderscheid is van belang aangezien het Hof aannam dat een bende in de zin van art. 322 Sw. 1867 een vereniging van
fysieke personen is, georganiseerd met het oog op de uitvoering van het oogmerk van die vereniging, dat bestaat in het plegen van aanslagen op personen of op
De bende moet een opzettelijk karakter hebben, wat elke toevallige of onvoorziene bijeenkomst uitsluit en zij moet de leden op ondubbelzinnige wijze aan elkaar binden tot een groep die op het geschikte ogenblik kan optreden.
Het misdrijf deelname aan een criminele organisatie laat m.i. toe een
rechtspersoon als één van de leden te beschouwen, wanneer die rechtspersoon wetens en willens deelneemt aan de activiteiten van de organisatie. De criminele organisatie heeft een meer bestendige georganiseerde structuur dan een bende, waarbinnen zowel legale als illegale activiteiten kunnen plaatsvinden en waar niet alle leden noodzakelijk de bedoeling hebben persoonlijk mee te werken aan het plegen van de misdrijven, mits zij wel op enigerlei wijze bijdragen tot het illegaal doel van de organisatie.
Eén van de manieren van de criminele organisatie om direct of indirect vermogensvoordelen te verkrijgen is precies het aanwenden van «commerciële of andere structuren» om het plegen van de misdrijven te verbergen of te vergemakkelijken (art. 324ter, § 1 Sw. 1867).
Bij bendevorming wil men personen treffen die van de bende deel uitmaken of wetens en willens aan de bende of haar afdelingen munitie, werktuigen of wapens onderdak, schuil- of vergaderplaatsen voor het plegen van misdaden verschaffen. Bij de criminele organisaties worden niet alleen de leden gestraft maar ook de personen die deelnemen aan de voorbereiding of de uitvoering van de geoorloofde activiteit, personen die deelnemen aan de besluitvorming en zij die de organisatie leiden.
Noch de tekst van de artikelen 324bis en 324ter Sw. 1867betreffende de misdrijven van criminele organisatie, noch de wetgeschiedenis van deze bepalingen beletten het oordeel dat de begrippen «meer dan twee personen» in art. 324bis, eerste lid, Sw. 1867 en «ieder persoon» in art. 324ter, § 2, Sw. 1867 zowel natuurlijke als rechtspersonen beogen en dat het onderling overleg waarvan sprake in art. 324bis, eerste lid, Sw. 1867 kan geschieden tussen natuurlijke personen en rechtspersonen of zelfs tussen rechtspersonen onderling. Noch het gegeven dat een rechtspersoon als fictieve entiteit handelt via natuurlijke personen, noch het gegeven dat het gedrag van een rechtspersoon kan worden bepaald door het gedrag van één natuurlijke persoon, sluiten de mogelijkheid uit van een overleg in de zin van die bepaling met een of meerdere rechtspersonen.
Het gegeven dat de aanwending van commerciële of andere structuren om het plegen van misdrijven te verbergen of te vergemakkelijken een bestanddeel kan zijn van het door art. 324ter, § 1, Sw 1867. bedoelde misdrijf, belet niet dat indien de commerciële of andere structuur een rechtspersoon is, die rechtspersoon een persoon kan zijn als bedoeld met de begrippen «meer dan twee personen» in art. 324bis, eerste lid, Sw. 1867en «ieder persoon» in art. 324ter, § 2, Sw.1867
Arrest
I. Rechtspleging voor het Hof
Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het Hof van Beroep te Gent, correctionele kamer, van 21 oktober 2021.
...
II. Beslissing van het Hof
Beoordeling
...
Middel
2. Het eerste onderdeel voert schending aan van artikel 149 Grondwet en de artikelen 195, eerste lid, en 211 Wetboek van Strafvordering: het arrest neemt aan dat rechtspersonen in alle opzichten denken en handelen via individuen, om zich vervolgens te beperken tot de vaststelling dat er een frauduleuze constructie is tot stand gekomen tussen meer dan twee personen, namelijk K.D.S., D.M., C.T. bv en D. sro bra, die in gemeen of onderling overleg handelden, maar antwoordt niet op het precieze en omstandige verweer van de eiseres dat overleg tussen leden van de hier aangenomen criminele organisatie de facto slechts tussen twee natuurlijke personen onderling dan wel met zichzelf kon gebeuren waardoor niet aan het minimumaantal leden, meer dan twee personen, voor een criminele organisatie voldaan kon zijn.
Het tweede onderdeel voert schending aan van de artikelen 5, zoals hier toepasselijk, 66, 67, 324bis en 324ter, § 2, Strafwetboek: het arrest verantwoordt de schuldigverklaring van de eiseres aan de feiten van de telastlegging K niet naar recht; het arrest stelt immers niet regelmatig vast dat er in casu een gestructureerde vereniging bestond van meer dan twee personen, met als doel in overleg misdrijven te plegen; het arrest stelt vast dat het de eerste en tweede beklaagde, K.D.S. en D.M. zijn die als natuurlijke personen in elk van de rechtspersonen als aandeelhouders en zaakvoerders of bestuurders optraden; het stelt niet vast dat er enige vorm van overleg is geweest behalve tussen deze beide natuurlijke personen; de rechtspersonen worden enkel gezien als door deze beide natuurlijke personen of één van hen bestuurde en geleide rechtssubjecten, zodat deze structuren geen persoon kunnen zijn waarmee enig apart en inhoudelijk overleg kan worden gepleegd; bijgevolg beslist het arrest ten onrechte dat er in casu een georganiseerde structuur bestond van meer dan twee personen met als oogmerk om in overleg misdrijven te plegen; er kan niet wettig worden geoordeeld dat een of twee natuurlijke personen fysiek overleggen alsof ze drie of meer personen vormen op de grond dat één of beiden ook nog bestuursorgaan van een rechtspersoon is of zijn; de facto blijkt immers elk overleg slechts plaats te vinden tussen een of twee natuurlijke personen; het is niet omdat er misbruik wordt gemaakt van een legale commerciële structuur dat deze structuur meteen lid wordt van de organisatie; anders is er een discriminatie tussen rechtspersonen die worden opgericht om te worden gebruikt om het doel van de criminele organisatie te bereiken en structuren zonder rechtspersoonlijkheid die niet strafbaar zijn.
Het derde onderdeel voert schending aan van artikel 149 Grondwet: het arrest is tegenstrijdig gemotiveerd door aan te nemen, enerzijds, dat de vennootschappen waaronder de eiseres slechts mantelvennootschappen waren van K.D.S. en gebonden waren door zijn beslissing, en, anderzijds, bij de motivering van de schuld de vennootschappen waaronder de eiseres te verwijten dat ze geen afstand namen van de handelingen van K.D.S.; de rechtspersoon waarvan wordt vastgesteld dat deze gebonden is door de beslissing van zijn bestuur kan immers onmogelijk tezelfdertijd afstand nemen van die beslissing.
3. Uit artikel 5 Strafwetboek volgt dat:
- een rechtspersoon in beginsel elk misdrijf kan plegen voor zover dit misdrijf hem materieel en moreel kan worden toegerekend;
- de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van een rechtspersoon de strafrechtelijke verantwoordelijkheid niet uitsluit van de natuurlijke personen, die daders zijn van dezelfde feiten of eraan hebben deelgenomen, onverminderd de toepassing van artikel 5, tweede lid (oud), Strafwetboek.
4. Een misdrijf kan materieel aan een rechtspersoon worden toegerekend indien de verwezenlijking van het misdrijf hetzij een intrinsiek verband heeft met de verwezenlijking van zijn doel of de waarneming van zijn belangen of indien, zoals blijkt uit de concrete omstandigheden, het voor zijn rekening is gepleegd.
5. Een misdrijf kan moreel aan een rechtspersoon worden toegerekend indien blijkt dat het voor het misdrijf vereiste moreel bestanddeel aanwezig is bij de rechtspersoon.
6. De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van een rechtspersoon heeft een autonoom karakter in die zin dat die verantwoordelijkheid geen louter afgeleide is van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de natuurlijke personen die voor of namens de rechtspersonen handelen.
7. Dit autonoom karakter sluit echter niet uit dat bij de beoordeling van de materiële en morele toerekening van het misdrijf rekening wordt gehouden met de gedragingen van de natuurlijke personen die voor of namens de rechtspersoon handelen, zoals daar onder meer kunnen zijn de organen van de rechtspersoon, werknemers of zij die zonder een officiële functie te vervullen het gedrag van de rechtspersoon bepalen, en dit ongeacht of dit één of meerdere natuurlijke personen betreft. Een rechtspersoon als fictieve entiteit handelt immers noodzakelijk door middel van één of meer natuurlijke personen.
8. Het autonoom karakter van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van een rechtspersoon belet dan ook niet dat de rechter zijn oordeel over de materiële en morele toerekening van een misdrijf aan een rechtspersoon grondt op de gedragingen van één enkele natuurlijke persoon indien uit de concrete gegevens van de zaak blijkt dat die éne natuurlijke persoon het gedrag van de rechtspersoon volledig beheerst.
9. Deze principes gelden ook voor de in artikel 324ter Strafwetboek omschreven misdrijven van criminele organisatie.
10. Artikel 324bis, eerste lid, Strafwetboek bepaalt dat met een criminele organisatie wordt bedoeld iedere gestructureerde vereniging van meer dan twee personen die duurt in de tijd, met als oogmerk het in onderling overleg plegen van misdaden en wanbedrijven die strafbaar zijn met gevangenisstraf van drie jaar of een zwaardere straf, om direct of indirect vermogensvoordelen te verkrijgen.
11. Artikel 324ter, § 2, Strafwetboek bestraft met gevangenisstraf van één jaar tot drie jaar en met geldboete van honderd euro tot vijfduizend euro of met een van die straffen alleen ieder persoon die deelneemt aan de voorbereiding of de uitvoering van enige geoorloofde activiteit van een criminele organisatie, terwijl hij weet dat zijn deelneming bijdraagt tot de oogmerken van deze criminele organisatie zoals bedoeld in artikel 324bis Strafwetboek.
12. Noch de tekst noch de wetgeschiedenis van deze bepalingen beletten het oordeel dat de begrippen «meer dan twee personen» in artikel 324bis, eerste lid, Strafwetboek en «ieder persoon» in artikel 324ter, § 2, Strafwetboek zowel natuurlijke als rechtspersonen beogen en dat het onderling overleg waarvan sprake in artikel 324bis, eerste lid, Strafwetboek kan geschieden tussen natuurlijke personen en rechtspersonen of zelfs tussen rechtspersonen onderling. Noch het gegeven dat een rechtspersoon als fictieve entiteit handelt via natuurlijke personen noch het gegeven dat het gedrag van een rechtspersoon kan worden bepaald door het gedrag van één natuurlijke persoon, sluiten de mogelijkheid uit van een overleg in de zin van die bepaling met een of meerdere rechtspersonen.
13. Het gegeven dat de aanwending van commerciële of andere structuren om het plegen van misdrijven te verbergen of te vergemakkelijken een bestanddeel kan zijn van het door artikel 324ter, § 1, Strafwetboek bedoelde misdrijf belet niet dat indien de commerciële of andere structuur een rechtspersoon is, die rechtspersoon een persoon kan zijn als bedoeld met de begrippen «meer dan twee personen» in artikel 324bis, eerste lid, Strafwetboek en «ieder persoon» in artikel 324ter, § 2, Strafwetboek.
14. De rechtstoestand van een rechtspersoon die op enige wijze betrokken is bij het misdrijf van criminele organisatie valt niet te vergelijken met een feitelijke structuur zonder rechtspersoonlijkheid die strafrechtelijk niet kan worden aangesproken.
15. In zoverre het tweede onderdeel uitgaat van andere rechtsopvattingen, faalt het naar recht.
16. Met het geheel van redenen die het arrest bevat (p. 189-225) oordeelt het dat de natuurlijke personen K.D.S. en D.M. en de rechtspersonen C.T. bv en D. sro bra handelend via K.D.S en D.M. deelachtig waren aan de criminele organisatie waarbij de rechtspersonen K.D.S. nv, K.T. bv, M-T. nv en de eiseres mantelvennootschappen waren van K.D.S., die door van hem geen afstand te hebben genomen een eigen fout hebben begaan. Aldus beantwoordt het arrest het door het eerste onderdeel bedoelde verweer en is de beslissing dat er een gestructureerde vereniging bestond tussen K.D.S en D.M. en de rechtspersonen C.T. bv en D. sro bra met als oogmerk het in onderling overleg plegen van misdrijven naar recht verantwoord.
In zoverre kunnen het eerste en tweede onderdeel niet worden aangenomen.
17. Het met het derde onderdeel aangevoerde motiveringsgebrek is afgeleid uit de vergeefs met het tweede onderdeel aangevoerde onwettigheden en bijgevolg niet ontvankelijk.
Conclusie van advocaat-generaal Bart De Smet
«De rechtspersoon als lid van een criminele organisatie (art. 5, 324bis en 324ter Strafwetboek)».
1. Voorgaanden
1. Eiseres BV K.L. wordt vervolgd om als dader of mededader (art. 66 Sw.), in de periode van 8 juli 2008 tot 30 juni 2009 en van 3 mei 2012 tot 19 februari 2015, te hebben deelgenomen aan de voorbereiding of de uitvoering van enige geoorloofde activiteit van een criminele organisatie, wetende dat haar deelneming bijdraagt tot de oogmerken daarvan (art. 324bis en 324ter, § 2 Sw., telastlegging K).
2. BV K.L., met zetel in een bedrijvenpark in Oudenaarde, is een eenpersoonsvennootschap, met als zaakvoerder KS, ingeschreven op het adres van de vennootschap. De zaakvoerder is veroordeeld tot één jaar gevangenisstraf wegens niet aan de instelling belast met de inning van socialezekerheidsbijdragen meedelen van de tewerkstelling van resp. 126 en 163 werknemers (A en B, resp. art. 12bis Dimona-KB van 5 november 2002 en art. 181 Sociaal Strafwetboek in samenhang met de artikelen 4-8 en 9bis Dimona-KB van 4 november 2002), frauduleuze handelingen om te doen geloven aan een valse onderneming (C, art. 235 Sociaal Strafwetboek) en leiderschap van een criminele organisatie (G, art. 324bis en 324ter, § 4 Sw.).
3. Bij vonnis van 18 mei 2018 veroordeelde de correctionele rechtbank te Oost-Vlaanderen, afd. Oudenaarde eiseres voor telastlegging K tot een geldboete van &eur; 90.000 (incl. opdeciemen) en tot verbeurdverklaring van haar onroerend goed in Oudenaarde. Op hoger beroep van eiseres en het openbaar ministerie heeft het Hof van Beroep te Gent de veroordeling bevestigd en de straffen opgelegd van een geldboete van &eur; 18.000 (incl. opdeciemen) en de bijzondere verbeurdverklaring van vermeld onroerend goed.
4. Het hof van beroep nam aan dat twee natuurlijke personen (KS en DM) en twee rechtspersonen (B.D. en C.T. bv) deel uitmaken van een criminele organisatie, met misbruik van vennootschapsrechtelijke figuren zoals de onderaanneming, die gericht was op het plegen van sociale misdrijven en deze misdrijven te verbergen (p. 219 en 223). Leidinggevend persoon binnen de organisatie rond een koeltransport voor rekening van bv C.T. bv is eerste beklaagde KDS, zaakvoerder van deze vennootschap, die inmiddels failliet werd verklaard (p. 220-221). Tweede beklaagde DM liet zich door KDS overhalen om in Slowakije, samen met KDS, de vennootschap B.D. op te richten, om frauduleus buitenlandse chauffeurs te leveren, in opdracht van C.T. bv (p. 219-221). Zaakvoerder van B.D. is DM, de twee aandeelhouders zijn KDS en DM en als feitelijk zaakvoerder trad KDS op (p. 219-220).
5. Het hof van beroep stelde over de structuur rond het koeltransport: «alle genoemde personen (twee natuurlijke personen en twee rechtspersonen) waren aldus betrokken in en deelachtig aan de criminele activiteit van de groep of criminele organisatie, elk met een eigen functie. Alles gebeurde in gemeen overleg en na voorafgaande afspraken. De vervoersactiviteiten geschiedden binnen een afgesproken commerciële structuur, met medegaand misbruik van vennootschapsrechtelijke figuren zoals de onderaanneming, die erop gericht was het plegen van sociale misdrijven te verbergen of te vergemakkelijken. Geen van deze personen was onwetend van dit alles. Deze wetenschap blijkt alleen reeds uit de materialiteit van de feiten (intense samenwerking), met misbruik van de «onderaannemings»-figuur) en de (frauduleuze) overeenkomsten die in dit kader tot stand kwamen en werden afgesloten, dit al evenzeer na onderling overleg. In alle aspecten vertoonde deze bedrijfsmatige samenwerking dan ook een crimineel karakter» (p. 221).
6. Het hof van beroep nam tevens aan dat de inmiddels failliet verklaarde vennootschappen NV D.S.K. (met als bestuurders KDS en Bv K.T.) en BVBA K.T. (met als zaakvoerder KDS), die «telkenmale mantelvennootschappen waren van KDS», op beslissende wijze medewerking verleenden aan de transportactiviteiten van C.T. Bv en daardoor deelnamen aan een beslissing in het raam van de activiteiten van de criminele organisatie (art. 324ter, § 3 Sw.) en medewerking verleenden aan geoorloofde activiteiten van C.T. bv (art. 324ter, § 2 Sw.)(p.223). Beide failliet verklaarde vennootschappen namen geen afstand van de handelingen van KDS en brachten geen effectief «risico-management» tot stand (blz. 223). Verder heeft het hof van beroep de 7e beklaagde NV M-T., inmiddels failliet verklaard, met als één der bestuurders DM, bij verstek schuldig verklaard aan het wetens en willens betrokken zijn bij een criminele organisatie (art. 324ter, § 1 Sw.) (p. 26 en 224-225).
7. Eiseres K.L. bv, met als zaakvoerder KDS, verhuurde volgens het arrest rollend materieel (trekkers) aan C.T. BVBA en B.D. SRO en baatte ook een wasplaats voor vrachtwagens uit. Zij is ook eigenares van een gebouw te Oudenaarde van waaruit de transportactiviteit werd georganiseerd (p. 224) en werkte mee aan een geoorloofde activiteit van de criminele organisatie, namelijk een koeltransport (art. 324ter, § 2 Sw., p. 224). K.L. beging volgens de appelrechters een organieke fout en is strafbaar in alle onderdelen van het misdrijf omdat haar zaakvoerder en lasthebber KDS niet alleen in de mogelijkheid was om telkenmale het misdrijf te plegen, maar ook naliet de onwettige toestand te remediëren (p. 224).
2. De vennootschap als lid van een criminele organisatie.
2.1. Middel van eiseres
8. In een tweede onderdeel voert eiseres aan dat de appelrechters niet regelmatig hebben vastgesteld dat er een gestructureerde vereniging bestond van meer dan twee personen met als doel om in onderling overleg misdrijven te plegen, waardoor de veroordeling van eiseres in strijd is met de artikelen 5, 66, 67, 324bis en 324ter, § 2 Strafwetboek. Eiseres leidt uit het bestreden arrest af dat het telkens de fysieke personen KDS en DM waren die voor de rechtspersonen optraden en er alleen tussen deze personen overleg is gevoerd. De rechtspersonen betrokken bij de criminele organisatie werden alleen beschouwd als rechtssubjecten, die door beide natuurlijke personen of één van hen worden bestuurd en geleid, zodat deze structuren geen personen kunnen zijn waarmee enig apart en inhoudelijk overleg kon gepleegd worden. Het hof van beroep oordeelde dat alle beklaagde rechtspersonen werden ingeschakeld bij de bedrijfsactiviteiten van C.T. BV en B.D. SRO en deze vennootschappen samen met de fysieke personen KDS en DM de criminele organisatie vormen. Er is aldus niet wettig het bestaan van een criminele organisatie vastgesteld, waardoor eiseres ook niet strafbaar is wegens deelname aan enige geoorloofde activiteit van een criminele organisatie, wetende dat zij bijdraagt tot de oogmerken ervan.
Rechtspersonen kunnen volgens eiseres «slechts overleggen doordat natuurlijke personen-organieke vertegenwoordigers via de hersenen met elkaar communiceren». De wetgever eist dat er meer dan twee personen «werkelijk overleg» moeten kunnen plegen, met een eigen input, waarbij de gevaarlijkheid er precies in bestaat dat men door dit soort van samenwerking en overleg grotere criminaliteit kan organiseren. Artikel 324bis Sw. is «niet gemaakt voor de enkeling, die voor zichzelf, of samen met één andere persoon, een crimineel systeem uitdenkt, en daarna dat systeem realiseert door derden te creëren, die hij nodig heeft om zijn eigen crimineel systeem te realiseren». Verder is het arrest tegenstrijdig omdat vermelde vennootschappen enerzijds worden beschouwd als deelnemer aan de criminele organisatie en de onderliggende misdrijven en anderzijds als een middel, een commerciële structuur om het plegen van de beoogde misdrijven te verbergen of te vergemakkelijken. Het is niet omdat er misbruik wordt gemaakt van een legale commerciële structuur door de organisatoren van een criminele organisatie, dat deze structuur meteen lid is van die organisatie. Het tegendeel aannemen zou een discriminatie doen ontstaan tussen rechtspersonen die zijn opgericht om het doel van de criminele organisatie te bereiken (die dan wel strafbaar zijn als lid van de criminele organisatie) en structuren die geen rechtspersoonlijkheid hebben (niet strafbaar). Deze situatie is volgens eiseres niet aanvaardbaar en in strijd met de bedoeling van de wetgever.
2.2. Het overleg als bestanddeel van het misdrijf deelname aan een criminele organisatie.
9. Beoordeling. Artikel 324ter, § 2 Strafwetboek stelt strafbaar iedere persoon die deelneemt aan de voorbereiding of de uitvoering van enige geoorloofde activiteit van een criminele organisatie, terwijl hij weet dat zijn deelneming bijdraagt tot de oogmerken van deze organisatie. Met criminele organisatie wordt bedoeld iedere gestructureerde vereniging van meer dan twee personen die duurt in de tijd, met als oogmerk het in onderling overleg plegen van misdaden en wanbedrijven die strafbaar zijn met gevangenisstraf van drie jaar of een zwaardere straf, om direct of indirect vermogensvoordelen te verkrijgen (art. 324bis, eerste lid, Sw.). Een organisatie waarvan het feitelijke oogmerk uitsluitend politiek, vakorganisatorisch, menslievend, levensbeschouwelijk of godsdienstig is of die uitsluitend elk ander rechtmatig oogmerk nastreeft, kan als zodanig niet beschouwd worden als een criminele organisatie (art. 324bis, tweede lid, Sw.) (over art. 324bis Sw. zie F. Roggen, «La loi du 10 janvier 1999 relative aux organisations criminelles», RDPC 1999, 1135-1160; I. Onsea, De bestrijding van georganiseerde misdaad, Intersentia, 2003, 61-82; Ph. Traest, «Ontwikkeling van nieuwe deelnemingsvormen», NC 2007, 250-253; J. Vanheule, Strafbare deelneming, Intersentia, 2010, 18-21; M.L. Cessoni, «L’organisation criminelle» in Les infractions. Les infractions contre l’ordre public, Larcier, 2013, 581-637; A. De Nauw en F. Kuty, Manuel de droit pénal spécial, Kluwer, 2018, 190-196; J. Rozie, D. Vandermeersch en J. De Herdt, Naar een nieuw strafwetboek? Het voorstel van de Commissie tot Hervorming van het strafrecht, die Keure, 2019, 384-386, J. De Herdt, «Criminele organisatie» in Comm. Sr. Kluwer 2019, 31 p.; F. Deruyck en A. De Nauw, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Kluwer, 2019, 151-157; J. Spreutels, F. Roggen, E. Roger France en J.P. Collin, Droit pénal des affaires, Larcier, 2021, 540-562).
10. Een criminele organisatie is een structuur bestaande uit leden (art. 324ter, § 1 Sw.) en eventueel personen die deelnemen aan een geoorloofde activiteit die bijdraagt tot de oogmerken van de criminele organisatie (art. 324ter, § 2 Sw.). De minister van Justitie maakte een onderscheid tussen leden van de criminele organisatie en zij die daarvoor hand- en spandiensten leveren (Wetsontwerp betreffende criminele organisaties, Verslag namens de Commissie Justitie, zitting van 30 juni 1998, Parl.St. Kamer, Zitting 1996-97, Doc 954/17, p. 54, www.dekamer.be en Wetsontwerp betreffende criminele organisaties, Verslag namens de Commissie Justitie Senaat, zitting van 24 maart 1998, Zitting 1997-98, Doc 662/4, p. 5-6, www.senate.be). Het loutere lidmaatschap van de criminele organisatie is alleen strafbaar als de betrokkene wetens en willens betrokken is bij een criminele organisatie die gebruik maakt van intimidatie, bedreiging, geweld, listige kunstgrepen of corruptie, of commerciële of andere structuren aanwendt om het plegen van de misdrijven te verbergen of te vergemakkelijken, ook al heeft hij niet de bedoeling een misdrijf in het raam van die organisatie te plegen of daaraan mee te werken als mededader (art. 66 Sw.) of medeplichtige (art. 67 Sw.) (Cass. 1 februari 2022, AR nr. P.21.1292.N, www.juportal.be; Cass. 9 januari 2018, AR nr. P.17.0058.N, Arr.Cass. 2018, nr. 13).
11. Voor «gewone» leden van de criminele organisatie en personen die deelnemen aan de voorbereiding of uitvoering van een geoorloofde activiteit van die organisatie, zonder lid te zijn van die organisatie, is de strafmaat dezelfde (art. 324ter, § 1 en 2 Sw.). Bepaalde leden worden zwaarder bestraft, namelijk iedere persoon die deelneemt aan het nemen van welke beslissing dan ook in het raam van de activiteiten van de criminele organisatie, terwijl hij weet dat zijn deelneming bijdraagt tot de oogmerken ervan (art. 324ter, § 3 Sw.) en iedere leidend persoon van de criminele organisatie (art. 324ter, § 4 Sw.).
De visie van eiseres komt erop neer dat er bij het inschakelen van rechtspersonen een onderscheid moet worden gemaakt tussen initiële of «stichtende» leden van de criminele organisatie en bijkomende leden van die organisatie. Een rechtspersoon zou dan alleen een bijkomend lid kunnen zijn van een criminele organisatie die is opgericht door drie fysieke personen, als enige personen die overleg kunnen plegen.
12. Deze visie kan m.i. niet worden bijgetreden om twee redenen. Vooreerst houdt de voorwaarde «in onderling overleg plegen» (art. 324bis Sw.) niet in dat alle leden van een criminele organisatie (minstens drie) met elkaar in verbinding staan, steeds gezamenlijke afspraken maken of in gezamenlijk overleg strategieën ontwikkelen om een illegaal vermogen op te bouwen. Het is evengoed mogelijk dat er een gestructureerd overleg tot stand komt tussen slechts twee personen van de criminele organisatie die vervolgens een beroep doen op andere leden van de organisatie om de genomen beslissingen uit te voeren. Artikel 324ter, § 1, 3 en 4 Sw. maakt overigens een onderscheid tussen «belangrijke leden» van de criminele organisatie, namelijk leidende personen en zij die deelnemen aan een beslissing die bijdraagt tot de oogmerken van de organisatie en «gewone» leden van de criminele organisatie, die alleen wetens en willens bij de organisatie zijn betrokken, waarbij hen bekend is dat de criminele organisatie gebruik maakt van verboden manieren (zoals bedreiging) om het plegen van de misdrijven te verbergen of te vergemakkelijken. Een criminele organisatie kan dus bestaan uit twee personen die overleg voeren en beslissingen nemen en een «passief» lid dat ertoe behoort en niet de bedoeling heeft een misdrijf in het raam van die organisatie te plegen, als dader, mededader of medeplichtige, zoals een rechtspersoon die door één van de actieve leden wordt bestuurd.
13. Dr. Jeroen De Herdt merkt op: «De vereiste van onderling overleg wijst op een zekere planning; het plegen van de misdrijven is het oogmerk van de organisatie als geheel, wat inhoudt dat dit objectief niet noodzakelijk in hoofde van alle betrokken individuele leden aanwezig moet zijn» (J. De Herdt, «Criminele organisatie» in Comm. Sr., 2019, 6). Over het begrip «in onderling overleg plegen» van misdrijven in de zin van art. 324bis Sw. stelde de minister van Justitie dat «daarmee wordt bedoeld dat de misdrijven afzonderlijk en in hun opeenvolging het resultaat moeten zijn van een vorm van planning, voorbereiding binnen de organisatie» (Wetsontwerp betreffende criminele organisaties, Verslag namens de Commissie Justitie Kamer, zitting van 29 mei 1997, Parl.St. Kamer, Zitting 1996-97, Doc 954/6, p. 6, www.dekamer.be). Onder «overleg» verstaat de minister «een door meerdere personen opgezet plan om een gemeenschappelijk doel te bereiken of een wilsovereenstemming met het oog op uitvoering» (Wetsontwerp betreffende criminele organisaties, Verslag namens de Commissie Justitie Kamer, zitting van 29 mei 1997, Parl.St. Kamer, Zitting 1996-97, Doc 954/6, p. 7, www.dekamer.be). Noch uit de tekst van art. 324bis Sw. noch uit de parlementaire voorbereiding ervan kan men afleiden dat een verband tussen twee fysieke personen die overleg voeren en één of meer rechtspersonen die zij besturen en inschakelen voor het plegen van ernstige misdrijven om vermogensvoordelen te verwerven niet onder de definitie van «criminele organisatie» zou vallen.
2.2. De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon
14. Ten tweede is het standpunt van eiseres moeilijk verenigbaar met het beginsel van de autonome verantwoordelijkheid van rechtspersonen (over dit beginsel Cass. 3 maart 2015, AR nr. P.13.1261.N, Arr.Cass. 2015, nr. 151; Cass. 21 oktober 2014, AR nr. P.13.0655.N, Arr.Cass. 2014, nr. 625; Cass. 1 oktober 2014, AR nr. P.14.0957.F, Arr.Cass. 2014, nr. 566; Cass. 20 december 2005, AR nr. P.05.1220.N, Arr.Cass. 2005, nr. 684). In het strafrecht dient een rechtspersoon te worden onderscheiden van de natuurlijke persoon die hem bestuurt. Ten tijde van de feiten (2008-2015) bepaalde art. 5, eerste lid, eerste en tweede zin, Strafwetboek als volgt: «Een rechtspersoon is strafrechtelijk verantwoordelijk voor misdrijven die hetzij een intrinsiek verband hebben met de verwezenlijking van zijn doel of de waarneming van zijn belangen, of die, naar blijkt uit de concrete omstandigheden, voor zijn rekening zijn gepleegd. Wanneer de rechtspersoon verantwoordelijk gesteld wordt uitsluitend wegens het optreden van een geïdentificeerde natuurlijke persoon, kan enkel degene die de zwaarste fout heeft begaan worden veroordeeld. Indien de geïdentificeerde natuurlijke persoon de fout wetens en willens heeft gepleegd kan hij samen met de verantwoordelijke rechtspersoon worden veroordeeld.» Thans bepaalt art. 5, eerste lid, Strafwetboek (gewijzigd door art. 2 wet van 11 juli 2018, BS 20 juli 2018) dat een rechtspersoon strafrechtelijk verantwoordelijk is voor de misdrijven die hetzij een intrinsiek verband hebben met de verwezenlijking van zijn doel of de waarneming van zijn belangen, of die, zoals blijkt uit de concrete omstandigheden, voor zijn rekening zijn gepleegd. Het Hof oordeelde dat art. 5 Sw. een eigen strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor rechtspersonen heeft ingevoerd, onderscheiden en autonoom ten opzichte van die van de natuurlijke personen die voor de rechtspersoon hebben gehandeld of dit hebben nagelaten (Cass. 13 mei 2004, AR nr. P.12.2065.N, Arr.Cass. 2014, nr. 338).
15. Een rechtspersoon (met uitzonderingen in art. 5, tweede lid, Sw.) kan worden gesanctioneerd voor alle misdrijven die hem kan worden toegerekend (Cass. 13 mei 2004, AR nr. P.12.2065.N, Arr.Cass. 2014, nr. 338; Cass. 20 december 2005, AR nr. P.05.1220.N, Arr.Cass. 2005, nr. 684, zie ook A. De Nauw, «Hoe algemeen is het bijzonder strafrecht? Over de invloed van de leerstukken van het algemeen strafrecht op misdrijven van gemeen recht», NC 2014, 254; P. Waeterinckx, «Strafrechtelijke verantwoordelijkheid van en binnen de onderneming» in Strafrecht in de onderneming, Intersentia, 2016, 192-193; F. Kuty, Principes généraux du droit pénal belge, III, L’auteur de l’infraction, Larcier, 2020, 84 en 116; F. Deruyck, Overzicht van het Belgisch algemeen strafrecht, die Keure, 2021, 85). Die toerekening omvat twee aspecten. Vooreerst moet de rechter vaststellen dat het misdrijf ofwel een intrinsiek verband heeft met de verwezenlijking van zijn doel of de waarneming van zijn belang(en), ofwel voor zijn rekening zijn gepleegd (materiële toerekening) (Cass. 13 mei 2014, AR nr. P.12.2065.N, Arr.Cass. 2014, nr. 338; A. De Nauw en F. Deruyck, «De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen» in CBR Jaarboek 1999-2000, Maklu, 2000, 23-29; I. Onsea, De bestrijding van georganiseerde misdaad, Intersentia, 2003, 36; F. Van Volsem en B. Meganck, «Milieurecht en straf(proces)recht. Een aantal bedenkingen met onder meer aandacht voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen», T. Milieurecht, 2008, 774; P. Waeterinckx, «Strafrechtelijke verantwoordelijkheid van en binnen de onderneming» in Strafrecht in de onderneming, Intersentia, 2016, 192-195; C. Van Den Wyngaert, S. Vandromme en Ph. Traest, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Gompel & Svacina, 2019, 139; F. Deruyck, Overzicht van het Belgisch algemeen strafrecht, die Keure, 2021, 85-87). Ten tweede dient de rechter het moreel element van het misdrijf (opzet, nalatigheid) vast te stellen in hoofde van de rechtspersoon (Cass. 29 september 2015, AR nr. P.15.1169.N, Arr.Cass. 2015, nr. 507; Cass. 21 oktober 2014, AR nr. P.13.0655.N, Arr.Cass. 2014, nr. 625; Cass. 30 januari 2013, P.12.1290.N, Arr.Cass. 2013, nr. 270; Cass. 23 september 2008, AR nr. P.08.0587.N, Arr.Cass. 2008, nr. 497; GwH 15 oktober 2002, arrest 15 oktober 2002, B.2.2, www.const-court.be. Zie F. Van Volsem en B. Meganck, «Milieurecht en straf(proces)recht. Een aantal bedenkingen met onder meer aandacht voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen», T. Milieurecht, 2008, 775; A. De Nauw, «Hoe algemeen is het bijzonder strafrecht? Over de invloed van de leerstukken van het algemeen strafrecht op misdrijven van gemeen recht», NC 2014, 254-256; J. Rozie en P. Waeterinckx, «Zet de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon het materieel strafrecht buitenspel?» in In het vennootschapsbelang. Liber amicorum Herman Braeckmans, Intersentia, 2017, 384-389; T. Moreau en D. Vandermeersch, Eléments de droit pénal, die Keure, 2019, 128; F. Kuty, Principes généraux du droit pénal belge, III, L’auteur de l’infraction, Larcier, 2020, 87; F. Deruyck, Overzicht van het Belgisch algemeen strafrecht, die Keure, 2021, 86).
16. De strafbaarstelling van deelname aan een criminele organisatie en de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen zijn in eenzelfde periode ontstaan, namelijk de wet van 10 januari 1999 betreffende de criminele organisaties (BS 26 februari 1999) en de wet van 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen (BS 22 juni 1999). Uit de bespreking van beide ingrepen in het strafrecht blijkt niet dat rechtspersonen zouden zijn uitgesloten als deelnemers of leden van een criminele organisatie. Integendeel, meermaals gaf de minister van Justitie aan dat de strafbaarstelling van deelname aan een criminele organisatie is ingevoerd om rechtspersonen te bestraffen. Zo stelde hij: «De regering beseft eveneens terdege dat er in België nood is aan een strafbaarstelling die het mogelijk maakt ook rechtspersonen strafrechtelijk te vervolgen. Daarom heeft de regering een wetsontwerp over deze aangelegenheid goedgekeurd en aan de Raad van State voorgelegd. Het lijkt immers onontbeerlijk dat rechtspersonen evenzeer als natuurlijke personen kunnen worden vervolgd, niet alleen in het kader van criminele organisaties maar ook in het kader van bendevorming. Deze onontbeerlijke voorwaarde stemt overigens overeen met de vaststellingen die zijn gedaan in andere landen van de Europese Unie die ook dit standpunt delen» (Wetsontwerp van 24 maart 1998 betreffende criminele organisaties, Parl.St. Senaat 1997-98, 662-4, p. 51-52, www.senate.be) en verder: «De strafbaarstelling van criminele organisaties kan maar ten volle haar effect hebben wanneer parallel de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon wordt ingevoerd. ...De regering kan onmogelijk haar doelstelling, de bestrijding van de georganiseerde criminaliteit, bereiken wanneer een van de belangrijkste middelen daartoe, de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon, niet in haar juridisch arsenaal voorkomt. De Europese Unie heeft daar trouwens op aangedrongen» (Wetsontwerp betreffende criminele organisaties, Verslag namens de Commissie Justitie Senaat, zitting van 24 maart 1998, Zitting 1997-98, Doc 662/4, p. 45, www.senate.be).
17. De termen «ieder persoon» van art. 324ter Sw. en «minstens twee personen» van art. 324bis Sw. kunnen dan ook ruim worden opgevat, in de zin dat zowel natuurlijke personen als rechtspersonen leden kunnen zijn van een criminele organisatie, met of zonder deelname aan beslissingen om misdrijven te plegen in het raam van die organisatie, gericht op het verwerven van een vermogen (art. 324ter Sw.). Een vennootschap is ook in het strafrecht een afzonderlijk rechtssubject, geen louter vehikel van haar zaakvoerder of bestuurder. Het gaat dus niet om een afgeleide verantwoordelijkheid voor fouten begaan door de natuurlijke persoon die voor de rechtspersoon optreedt (F. Van Volsem en B. Meganck, «Milieurecht en straf(proces)recht. Een aantal bedenkingen met onder meer aandacht voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen», T. Milieurecht, 2008, 772; F. Deruyck, «De rechten van verdediging van de rechtspersoon in de Belgische strafprocedure: van verre evident, maar verre van evident», NC 2016, 18; H. Van Bavel, «De strafrechtelijke aansprakelijkheid van vennootschappen en leidinggevenden. De lege lata, de lege ferenda», T. Strafr. 2017, 17; T. Moreau en D. Vandermeersch, Eléments de droit pénal, die Keure, 2019, 128-129; F. Deruyck, Overzicht van het Belgisch algemeen strafrecht, die Keure, 2021, 86-87).
18. Voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen is vooral het moreel element van het misdrijf een netelige kwestie. Hoe moet voor het misdrijf van deelname aan een criminele organisatie het «wetens en willens» betrokken zijn bij activiteiten van die organisatie (art. 324ter Sw.) worden vastgesteld voor een rechtspersoon? Heeft een rechtspersoon een eigen wil die te onderscheiden is van deze van de natuurlijke persoon die haar bestuurt of voor haar optreedt? Zoals Patrick Waeterinckx treffend schrijft, is bij opzettelijke misdrijven de invulling van een eigen verwijtbaarheid van de rechtspersoon geen evidentie, niet in het minst naarmate de rechtspersoon kleiner wordt (P. Waeterinckx, «Strafrechtelijke verantwoordelijkheid van en binnen de onderneming» in Strafrecht in de onderneming, Intersentia, 2016, 194). Nochtans vloeit uit het principe van de autonome strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen voort dat rechtspersonen over een «eigen wil» beschikken, die een bron van misdrijven kan zijn, ongeacht de structuur of omvang van de rechtspersoon, hoewel zij in werkelijkheid alleen een misdrijf kunnen plegen door toedoen van een handeling van fysieke personen die voor hun optreden (F. Deruyck en P. Waeterinckx, «Tien jaar strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon (1999-2000). Verleden en heden van de rechtspersoon in het strafrecht vanuit juridisch en praktisch oogpunt» in CBR Jaarboek 2009-10, Intersentia, 2010, 34 en 37; A. De Nauw, «Hoe algemeen is het bijzonder strafrecht? Over de invloed van de leerstukken van het algemeen strafrecht op misdrijven van gemeen recht», NC 2014, 253; J. Rozie en P. Waeterinckx, «Zet de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon het materieel strafrecht buitenspel?» in In het vennootschapsbelang. Liber amicorum Herman Braeckmans, Intersentia, 2017, 384; F. Kuty, Principes généraux du droit pénal belge, III, L’auteur de l’infraction, Larcier, 2020, 88, 119-120 en 138-142). Er anders over oordelen, zou inhouden dat de rechtspersoon objectief aansprakelijk is van zodra één van haar bestuurders wordt veroordeeld voor een misdrijf dat het belang of doel van de rechtspersoon dient of voor haar rekening is gepleegd, wat in strijd is met de bewoordingen en de doelstelling van art. 5 Strafwetboek (F. Kuty, Principes généraux du droit pénal belge, III, L’auteur de l’infraction, Larcier, 2020, 138-143).
19. Het Hof oordeelde dat uit artikel 5 Sw. volgt dat het voor de rechter niet volstaat vast te stellen dat de natuurlijke persoon die optreedt voor de rechtspersoon een fout wetens en willens heeft gepleegd. Hij moet ook bij de rechtspersoon deze fout (opzet) vaststellen (Cass. 30 april 2013, AR nr. P.12.1290.N, Arr.Cass. 2013, nr. 270). De wil van de rechtspersoon valt dus niet noodzakelijk samen met de wil van de natuurlijke persoon die voor haar optreedt. Dit neemt niet weg dat daartussen een onderling verband kan bestaan. Het Hof oordeelde meermaals dat de rechtspersoon als fictieve entiteit noodzakelijkerwijze handelt via natuurlijke personen die hem juridisch of feitelijk besturen of voor zijn rekening optreden, zodat het gedrag van die al dan niet geïdentificeerde natuurlijke personen bij de beoordeling van het moreel misdrijfbestanddeel van de rechtspersoon mee in aanmerking kan worden genomen (Cass. 15 september 2020, AR nr. P.20.0150.N, RO 26, www.juridat.be; Cass. 29 september 2015, AR nr. P.15.1169.N, Arr.Cass. 2015, nr. 507; Cass. 21 oktober 2014, AR nr. P.13.0655.N, Arr.Cass. 2014, nr. 625; Cass. 23 september 2008, AR nr. P.08.0587.N, Arr.Cass. 2008, nr. 497; Cass. 30 april 2013, AR nr. P.12.1290.N, Arr.Cass. 2013, nr. 270; Cass. 20 april 2011, AR nr. P.10.2026.N, Arr.Cass. 2011, nr. 269).
20. Uit dit aspect van toerekening van een strafbaar feit aan de rechtspersoon volgt evenwel niet dat de rechtspersoon en haar bestuurders als één entiteit zijn te beschouwen. Er moet met alle feitelijke aspecten van de zaak rekening worden gehouden, niet alleen het gedrag of het opzet van de natuurlijke personen die voor de rechtspersoon optreden (P. Waeterinckx, «De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon. Een kritische analyse van enkele capita selecta uit de eerste rechtspraak» in Strafrecht. Van nu en straks, die Keure, 2003, 265; C. Van Den Wyngaert, S. Vandromme en Ph. Traest, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Gompel & Svacina, 2019, 134-135). De strafrechtelijke aansprakelijkheid van de verantwoordelijke van de rechtspersoon brengt dus niet noodzakelijk de strafrechtelijke verantwoordelijkheid mee van de rechtspersoon en omgekeerd (bv. Cass. 25 oktober 2005, AR nr. P.05.0721.N, Arr.Cass. 2005, nr. 536; Wetsvoorstel tot invoering van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen, Verslag namens de Commissie Justitie Kamer, zitting 26 april 1999, zitting 1998-99, Parl.St. Kamer, Doc 2093/5, p. 14 en 17, www.dekamer.be. Zie ook Commissie voor de Hervorming van het Strafrecht (J. Rozie en D. Vandermeersch), Voorstel van Voorontwerp van Boek I van het Strafwetboek, die Keure, 2016, 77). Dit beginsel geldt voor alle rechtspersonen, behoudens de uitzonderingen opgenomen in art. 5 Sw. Het Hof oordeelde dat art. 5 Sw. zelfs de rechtspersoon die in rechte of in feite wordt vertegenwoordigd door slechts één persoon niet uitsluit van strafrechtelijke verantwoordelijkheid. Ook in hoofde van een eenmans-bv kan een eigen schuldpatroon worden vastgesteld. De omstandigheid dat voor het doen van die vaststelling rekening wordt gehouden met de gedragingen of verzuimen van de enige vennoot of zaakvoerder belet zulks niet (Cass. 8 februari 2022, AR nr. P.21.1278.N; Cass. 28 april 2021, AR nr. P.21.0253.F concl. adv.-gen. D. Vandermeersch, www.juportal.be; Cass. 3 maart 2015, AR nr. P.13.1261.N, Arr.Cass. 2015, nr. 151; H. Van Bavel, «De strafrechtelijke aansprakelijkheid van vennootschappen en leidinggevenden. De lege lata, de lege ferenda», T. Strafr. 2017, 17).
21. Het aspect «eigen wil» van de rechtspersoon lijkt mij in te houden dat een rechtspersoon, zelfs een eenmans-bv, als zelfstandige entiteit één van de «minstens twee personen» kan zijn van een criminele organisatie (art. 324bis Sw.), voor zover het misdrijf van lidmaatschap van een criminele organisatie (art. 324ter, § 1 Sw.) of deelname aan beslissingen van deze organisatie (art. 324ter, § 3 of § 4) hem materieel en moreel kan worden toegerekend. Hierbij valt wel op te merken dat het bestaan van een criminele organisatie op zich niet strafbaar is, alleen het wetens en willens betrokken zijn bij de criminele organisatie of deelname aan welke beslissing ook in het raam van de activiteiten van die organisatie (Cass. 4 november 2014, AR nr. P.13.1253.N, Arr.Cass. 2014, nr. 659; F. Vroman, «Criminele organisaties» in Postal Memorialis, Kluwer, 2014, C 80/6, p. 44; J. De Herdt, «Criminele organisatie» in Comm. Sr. 2019, 14).
22. Tijdens de parlementaire bespreking van art. 324bis Sw. is meermaals gewezen op het onderscheid tussen (deelname aan) een criminele organisatie en het misdrijf «vereniging met het oogmerk een aanslag te plegen op personen of eigendommen» (art. 322 Sw.), ook gekend als «bendevorming» of «vereniging van boosdoeners» (F. Roggen, «La loi du 10 janvier 1999 relative aux organisations criminelles», RDPC 1999, 1140). Het misdrijf deelname aan een criminele organisatie is niet te beschouwen als een verzwarende omstandigheid van bendevorming, maar als een afzonderlijk misdrijf, dat gericht is op een structuur (ook een legale structuur als een vennootschap) die zich inlaat met het plegen van ernstige misdrijven, om een illegaal vermogen te verwerven. Het onderscheid is van belang aangezien het Hof aannam dat een bende in de zin van art. 322 Sw. een vereniging van fysieke personen is, georganiseerd met het oog op de uitvoering van het oogmerk van die vereniging, dat bestaat in het plegen van aanslagen op personen of op eigendommen (Cass. 4 maart 2014, AR nr. P.13.1775.N, Arr.Cass. 2014, nr. 169; Cass. 29 januari 2008, AR nr. P.07.1434.N, Arr.Cass. 2008, nr. 69). De bende moet een opzettelijk karakter hebben, wat elke toevallige of onvoorziene bijeenkomst uitsluit en zij moet de leden op ondubbelzinnige wijze aan elkaar binden tot een groep die op het geschikte ogenblik kan optreden (Cass. 4 maart 2014, AR nr. P.13.1775.N, Arr.Cass. 2014, nr. 169; Cass. 20 februari 2013, AR nr. P.13.0112.F, Arr.Cass. 2013, 484 concl. adv.-gen. D. Vandermeersch in Pas. 2013, 459. Zie alg. M.L. Cessoni, «L’association de malfaiteurs» in Les infractions. Les infractions contre l’ordre public, Larcier, 2013, 551-580; J. De Herdt, «Bendevorming», in Comm. Sr., Kluwer, 2020, 29 p.; F. Deruyck, Overzicht van het Belgisch algemeen strafrecht, die Keure, 2021, 148). In een later arrest definieerde het Hof een vereniging van boosdoeners met als bestanddelen 1° een georganiseerde groep personen die het oogmerk heeft om op personen of op eigendommen aanslagen te plegen die misdaden of wanbedrijven zijn en 2° de bewuste wil om van die georganiseerde groep deel uit te maken (Cass. 10 november 2019, AR nr. P.19.0793.N, www.juportal.be), wat een samenwerkingsverband veronderstelt «tussen minstens twee personen» (Cass. 12 oktober 2021, AR nr. P.21.0718.N, www.juportal.be).
23. Het misdrijf deelname aan een criminele organisatie laat m.i. toe een rechtspersoon als één van de leden te beschouwen, wanneer die rechtspersoon wetens en willens deelneemt aan de activiteiten van de organisatie. De criminele organisatie heeft een meer bestendige georganiseerde structuur dan een bende, waarbinnen zowel legale als illegale activiteiten kunnen plaatsvinden en waar niet alle leden noodzakelijk de bedoeling hebben persoonlijk mee te werken aan het plegen van de misdrijven, mits zij wel op enigerlei wijze bijdragen tot het illegaal doel van de organisatie (Cass. 30 oktober 2018, AR nr. P.18.0218.N, RW 2018-19, 1628; GwH 19 september 2014, arrest 122/2014, B.6.1, www.const-court.be. Zie ook Wetsontwerp betreffende criminele organisaties, Verslag namens de Commissie Justitie Senaat, zitting van 24 maart 1998, Doc 662/4, p. 48; Ph. Traest, «Ontwikkeling van nieuwe deelnemingsvormen», NC 2007, 250; F. Vroman, «Criminele organisaties» in Postal Memorialis, Kluwer, 2014, C 80/6, p. 8 en 38; A. De Nauw en K. Kuty, Manuel de droit pénal spécial, Kluwer, 2018, 191; J. De Herdt, «Criminele organisatie» in Comm. Sr. 2019, 4-5; F. Deruyck, Overzicht van het Belgisch algemeen strafrecht, die Keure, 2021, 152). De bedoeling is niet zozeer personen te bestraffen, maar een structuur aan te pakken die een illegaal vermogen tot stand brengt. Eén van de manieren van de criminele organisatie om direct of indirect vermogensvoordelen te verkrijgen is precies het aanwenden van «commerciële of andere structuren» om het plegen van de misdrijven te verbergen of te vergemakkelijken (art. 324ter, § 1 Sw.).
24. De minister van Justitie stelde hierover: «Bij bendevorming wil men personen treffen die van de bende deel uitmaken of wetens en willens aan de bende of haar afdelingen munitie, werktuigen of wapens onderdak, schuil- of vergaderplaatsen voor het plegen van misdaden verschaffen. Bij de criminele organisaties worden niet alleen de leden gestraft maar ook de personen die deelnemen aan de voorbereiding of de uitvoering van de geoorloofde activiteit, personen die deelnemen aan de besluitvorming en zij die de organisatie leiden ... Er mag bovendien niet uit het oog worden verloren dat de essentiële doelstelling van het wetsontwerp ligt in het vat krijgen op personen en organisaties die in de huidige stand van de wetgeving ontsnappen aan vervolging omdat ze zich kunnen verschuilen achter zogenaamde legale activiteiten.» (Wetsontwerp betreffende de criminele organisaties, Verslag namens de Commissie Justitie Kamer, zitting van 30 juni 1998, Parl.St. Kamer 1997-98, Doc 954/17, p. 30, www.dekamer.be. In dezelfde zin Wetsontwerp betreffende criminele organisaties, Verslag namens de Commissie Justitie Senaat, zitting van 24 maart 1998, Zitting 1997-98, Doc 662/4, p. 47-48). De minister stelde eveneens: «De rechter kan dan kiezen voor de strafbaarstelling die hem het best lijkt te passen bij de feitelijke situatie en die hij in zijn vonnis kan verantwoorden. Daarom geeft de voorgestelde definitie van de criminele organisatie een precieze beschrijving van feiten die niet noodzakelijk gedekt worden door het begrip bendevorming» (Verslag namens de Commissie Justitie Senaat, zitting van 24 maart 1998, Zitting 1997-98, Doc 662/4, p. 47). Er is bijkomend het standpunt van senator Fred Erdman, die het volgende aangaf: «Het is duidelijk dat iedere persoon, rechtspersoon of structuur die deel uitmaakt van de criminele organisatie als een radarwerk van het geheel moet worden beoordeeld en niet worden beschouwd als een afzonderlijke entiteit. De activiteit van ieder onderdeel dient dus gezien te worden in het geheel en mag niet op zijn afzonderlijke activiteit worden beoordeeld» (Wetsontwerp betreffende criminele organisaties, Verslag namens de Commissie Justitie Senaat, zitting van 24 maart 1998, Zitting 1997-98, Doc 662/4, p. 76, www.senate.be).
25. Tijdens de parlementaire bespreking over de strafbaarstelling deelname aan een criminele organisatie (art. 324ter Sw.) zijn er specifieke vragen gesteld over de strafbaarheid van rechtspersonen. Het verslag van de zitting van de Commissie Justitie van de Senaat van 24 maart 1998 vermeldt: «Een ander lid wenst te weten of een rechtspersoon zowel in het kader van de bendevorming als in dat van de criminele organisaties strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld. In het laatste geval lijkt hem dat evident. Het zou een middel zijn om de twee strafbaarstellingen van elkaar te onderscheiden. Alleszins zal de oefening moeten worden gemaakt (Wetsontwerp betreffende criminele organisaties, Verslag namens de Commissie Justitie Senaat, zitting van 24 maart 1998, Zitting 1997-98, Doc 662/4, p. 46., www.senate.be)». Verder stelde een senator de vraag: «Moeten de criminele organisaties uit meer dan twee personen bestaan? Gaat het uitsluitend om natuurlijke personen of ook om rechtspersonen?» (Wetsontwerp betreffende criminele organisaties, Verslag namens de Commissie Justitie Senaat, zitting van 24 maart 1998, Zitting 1997-98, Doc 662/4, p. 21, www.senate.be) en werd aangegeven: «Het is echter perfect denkbaar dat een enkeling een netwerk van eenmansvennootschappen uitbouwt die aldus een criminele organisatie vormen. Met andere woorden, er wordt een web van eenmansvennootschappen gespannen waarachter steeds dezelfde actor schuilgaat. Kan men volgens de voorgestelde definitie al deze rechtspersonen samen niet als een criminele organisatie beschouwen, hoewel achter hun façade steeds dezelfde persoon aan de touwtjes trekt? (Wetsontwerp betreffende criminele organisaties, Verslag namens de Commissie Justitie Senaat, zitting van 24 maart 1998, Zitting 1997-98, Doc 662/4, p. 8, www.senate.be).»
26. Op deze vragen antwoordde de minister van Justitie «De regering beseft eveneens terdege dat er in België nood is aan een strafbaarstelling die het mogelijk maakt ook rechtspersonen strafrechtelijk te vervolgen. Daarom heeft de regering een wetsontwerp over deze aangelegenheid goedgekeurd en aan de Raad van State voorgelegd. Het lijkt immers onontbeerlijk dat rechtspersonen evenzeer als natuurlijke personen kunnen worden vervolgd, niet alleen in het kader van criminele organisaties maar ook in het kader van bendevorming. Deze onontbeerlijke voorwaarde stemt overigens overeen met de vaststellingen die zijn gedaan in andere landen van de Europese Unie die ook dit standpunt delen» (Wetsontwerp betreffende criminele organisaties, Verslag namens de Commissie Justitie Senaat, zitting van 24 maart 1998, Zitting 1997-98, Doc 662/4, p. 51-52, www.senate.be). De wet tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen (art. 5 Sw.) werd in de Commissie Justitie van de Senaat besproken op 10 maart 1999. De minister van Justitie stelde dat de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen een fundamenteel instrument biedt voor de bestrijding van de georganiseerde criminaliteit. Hij verwees daarbij naar de bespreking van het wetsontwerp betreffende de criminele organisaties en de werkzaamheden van de onderzoekscommissie die de noodzaak en het dringende karakter van dit instrument aantoonden (Wetsvoorstel tot invoering van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen, Verslag namens de Commissie Justitie Senaat, zitting 10 maart 1999, zitting 1998-99, Doc 1217/6, p. 18, www.senate.be). De minister van Justitie gaf verder aan dat de rechtspersoon een fout kan begaan, laakbaar gedrag kan vertonen en gestraft kan worden, zonder dat de natuurlijke personen geïdentificeerd hoeft te worden. In die zin «wordt de rechtspersoon gelijkgesteld met een natuurlijke persoon» (Wetsvoorstel tot invoering van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen, Verslag namens de Commissie Justitie Senaat, zitting 10 maart 1999, zitting 1998-99, Doc 1217/6, p. 18-19, www.senate.be). De doelstelling van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen is volgens de minister van Justitie een instrument in het leven te roepen om effectief en efficiënt te kunnen optreden tegen rechtspersonen die thans volledig ontsnappen aan vervolging. Dit geldt niet alleen voor milieumisdrijven maar ook voor georganiseerde misdaad (Wetsvoorstel tot invoering van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen, Verslag namens de Commissie Justitie van de Kamer, Zitting van 24 april 1999, Parl.St. Kamer, zitting 1998-99, Doc 2093/5, p. 13, www.dekamer.be). Uit de parlementaire voorbereidingen blijkt m.i. voldoende duidelijk de wil van de wetgever om rechtspersonen te bestraffen die deel uitmaken van een criminele organisatie, zonder dat daarbij vereist is dat die criminele organisatie zou moeten bestaan uit minstens drie fysieke personen» (Wetsontwerp betreffende criminele organisaties, Verslag namens de Commissie Justitie Senaat, zitting van 24 maart 1998, Zitting 1997-98, Doc 662/4, p. 50, www.senate.be). Het is moeilijk te verdedigen dat een rechtspersoon geen lid zou kunnen zijn van een criminele organisatie, ook al werd deze organisatie opgericht door twee fysieke personen, terwijl de wetgever de strafrechtelijke verantwoordelijkheid juist heeft willen invoeren om rechtspersonen te kunnen bestraffen die betrokken zijn bij georganiseerde misdaad. In deze visie faalt het onderdeel naar recht.
27. Een bijkomend element is dat op de Belgische Staat de (internationale) verplichting rust om de deelname van rechtspersonen aan een criminele organisatie strafbaar te stellen. Artikel 3 van het Gemeenschappelijk Optreden van 21 december 1998 door de Raad aangenomen inzake de strafbaarstelling van deelneming aan een criminele organisatie in de lidstaten van de Europese Unie (98/733/JBZ) (PB 29 december 1998, Doc L 351, zie http://www.eur-lex.europa.eu) bepaalt dat elke lidstaat ervoor zorgt dat rechtspersonen strafrechtelijk, of bij gebreke daarvan anderszins, aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de strafbare feiten van deelname aan een criminele organisatie die zij hebben gepleegd. Deze aansprakelijkheid van rechtspersonen laat de strafrechtelijke aansprakelijkheid onverlet van natuurlijke personen die de dader zijn van of medeplichtig zijn aan deze strafbare feiten (art. 3). Het gaat daarbij om onder meer gedragingen van een persoon die opzettelijk en met kennis van het oogmerk en van de algemene criminele activiteit van de organisatie dan wel van het voornemen van de criminele organisatie om de betreffende strafbare feiten te plegen, actief deelneemt aan de activiteiten van een organisatie, zelfs als hij niet deelneemt aan de feitelijke uitvoering van de activiteiten van de organisatie (art. 2.1.a).
28. Een vergelijkbare regel is opgenomen in het EU-Kaderbesluit 2008/841/JBZ van de Raad 24 oktober 2008 ter bestrijding van georganiseerde criminaliteit (PB 11 november 2008, Doc 3-300/42, www.eur-lex.europa.eu). Het Kaderbesluit 2008/841/JBZ sluit aan op het Besluit van de Raad van 29 april 2004 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap, van het Verdrag van de Verenigde Naties tegen de grensoverschrijdende georganiseerde criminaliteit (2004/579/EG), PB 6 augustus 2004, Doc 261/69, www.eur-lex.europa.eu), dat alle bepalingen van het Gemeenschappelijk Optreden van 21 december 1998 opheft. Iedere lidstaat zorgt ervoor dat rechtspersonen aansprakelijk kunnen worden gesteld voor strafbare feiten die verband houden met de deelname aan een criminele organisatie (vermeld in art. 2), wanneer deze feiten te hunnen voordele zijn gepleegd door personen die hetzij individueel hetzij als lid van een orgaan van de rechtspersoon optreden en die in de rechtspersoon een leidende functie bekleden op grond van a) de bevoegdheid om de rechtspersoon te vertegenwoordigen; b) de bevoegdheid om namens de rechtspersoon beslissingen te nemen of c) de bevoegdheid om binnen het kader van de rechtspersoon controle uit te oefenen (art. 5.1 EU-Kaderbesluit 2008/841/JBZ). Bijkomend zorgt iedere lidstaat ervoor dat rechtspersonen aansprakelijk kunnen worden gesteld wanneer ten gevolge van gebrekkig toezicht of gebrekkige controle door vermelde personen strafbare feiten van deelname aan een criminele organisatie konden worden begaan ten voordele van die rechtspersoon door een onder diens gezag staande persoon (art. 5.2 EU-Kaderbesluit 2008/841/JBZ). Onder «criminele organisatie» wordt verstaan een gestructureerde vereniging die gedurende een bepaalde periode bestaat en samengesteld is uit meer dan twee personen die in onderling overleg optreden ten einde feiten te plegen welke strafbaar zijn gesteld met een vrijheidsstraf of met een maatregel welke vrijheidsbeneming meebrengt met een maximum van ten minste vier jaar of met een zwaardere straf, met als doel om rechtstreeks of onrechtstreeks financieel of ander vermogensvoordeel te verwerven (art. 1.1 Gemeenschappelijk Optreden 98/733/JBZ en art. 1.1 EU-Kaderbesluit 2008/841/JBZ). Ook naar Europees recht is een criminele organisatie beter georganiseerd als een bende, aangezien de term «gestructureerde vereniging» een vereniging inhoudt die niet toevallig tot stand is gekomen met het oog op een onverwijld te plegen strafbaar feit, zonder dat evenwel sprake moet zijn van formeel afgebakende taken van de leden, noch van continuïteit in de samenstelling of een ontwikkelde structuur (art. 1.2 EU-Kaderbesluit 2008/841/JBZ). Geen van beide Europese normen sluit de rechtspersonen uit als personen die met minstens drie in overleg deel uitmaken van de criminele organisatie.
29. De door eiser beweerde discriminatie tussen rechtspersonen die zijn opgericht om het doel van de criminele organisatie te bereiken, en dus lid kunnen zijn van die organisatie, en structuren die geen rechtspersoonlijkheid hebben, en aldus niet strafbaar zijn, berust op de veronderstelling dat misbruik van legale commerciële structuren door de organisatoren van de criminele organisatie ertoe leidt dat deze structuren «meteen lid worden» van de criminele organisatie. Dit uitgangspunt lijkt mij niet correct te zijn. Het is niet omdat een vennootschap als legale commerciële structuur dient om misdrijven te plegen, dat deze rechtspersoon automatisch lid is van die organisatie (J. De Herdt, «Criminele organisatie» in Comm. Sr. 2019, 14). De rechter dient aan de hand van de gegevens vatbaar voor tegenspraak na te gaan of het misdrijf kan worden toegerekend aan de rechtspersoon, materieel en moreel (art. 5 Sw.), en of de rechtspersoon die niet deelneemt aan beslissingen bij de criminele organisatie is betrokken volgens één van de vier wijzen van art. 324ter Sw. In zoverre kan het tweede onderdeel niet worden aangenomen.
3. Motivering van de aansprakelijkheid van rechtspersonen
30. In een eerste onderdeel voert eiseres aan dat het bestreden arrest haar verweer niet heeft beantwoord over het ontbreken van een gestructureerde vereniging van meer dan twee personen om in onderling overleg ernstige misdrijven te plegen, gericht op een illegaal vermogen (art. 324bis Sw.). De appelrechters namen aan dat rechtspersonen in alle opzichten denken en handelen via individuen en hebben zich beperkt tot de vaststelling dat er een frauduleuze constructie tot stand is gekomen tussen meer dan twee personen, namelijk KDS, DM, C.T. bv en SPRO DOPRAVA, zonder in te gaan op de grief dat overleg alleen mogelijk is tussen de natuurlijke personen KDS en DM, waardoor niet is voldaan aan het vereiste aantal leden van een criminele organisatie. Aldus schendt het arrest de artikelen 149 Grondwet en de artikelen 195 en 211 Wetboek van Strafvordering.
31. Beoordeling. Het eerste onderdeel steunt m.i. op de onjuiste veronderstelling dat alleen minstens drie natuurlijke personen een criminele organisatie kunnen vormen, met eventueel een rechtspersoon die één van hen bestuurt als bijkomend lid, en er (steeds) een overleg tot stand moet komen tussen alle leden van die organisatie.
Verder lijkt mij dat de motivering van het arrest toereikend is als antwoord op het verweer en de beslissing naar recht is verantwoord. De appelrechters namen onder meer aan dat gelet op de autonome aansprakelijkheid van rechtspersonen deze beschikken over een «eigen wil», hoewel zij de facto handelen via hun vertegenwoordigers (p. 211), de (eigen) strafbare fout van de rechtspersoon een gebrek aan toezicht op de beslissingen van de vertegenwoordiger inhoudt (p. 214), het wetens en willens stellen van een strafbaar feit voor rekening van de rechtspersoon in moreel opzicht kan worden toegerekend aan de rechtspersoon (p. 215), de rechtspersonen (C.T. bv en SPRO D.) op organisatorisch of beleidsmatig vlak de nodige maatregelen dienden te nemen voor de verwezenlijking van normconform gedrag (p. 216), defectueuze ontwikkelingen bij de rechtspersoon wijzen op een corporatief schuldpatroon dat meer is dan de som van de individuele schulddelen van de natuurlijke personen (p. 217) en BRA D. gelet op de structuur met twee aandeelhouders op de hoogte was van het fraudecomplex en geen afstand nam van de beslissingen van de zaakvoerder, wat wijst op een corporatief schuldpatroon, waarbij bovendien misbruik werd gemaakt van de figuur van onderaanneming om sociaalrechtelijke misdrijven te plegen (p. 220).
32. Aan de hand van deze overwegingen over de eigen wil en eigen verantwoordelijkheid van de rechtspersoon, die aldus niet te herleiden is tot een louter aanhangsel van de natuurlijke persoon die haar bestuurt, konden de appelrechters m.i. besluiten dat ook de twee rechtspersonen, elk met een eigen functie, afspraken maakten in een criminele organisatie, de bedrijfsmatige samenwerking in alle aspecten een crimineel karakter vertoonde (p. 221). Aldus kan het onderdeel niet worden aangenomen.
33. Als derde onderdeel stelt eiseres dat het arrest tegenstrijdig is gemotiveerd, in strijd met art. 149 Grondwet, door aan te nemen dat enerzijds de vennootschappen NVD.S.K., BV K.T. en BV K.L. (eiseres) slechts mantelvennootschappen waren van eerste beklaagde KDS, die via hen zijn beslissingen nam in C.T. BV en anderzijds nergens aannemelijk wordt gemaakt dat binnen het organiek patroon of structuur van deze mantelvennootschappen afstand werd genomen van de handelingen van KDS.
34. Beoordeling. De aangehaalde redenen lijken mij onderling niet tegenstrijdig te zijn en ondersteunen de visie dat de rechtspersonen zelf een organieke fout hebben begaan en strafbaar zijn aan alle onderdelen en aspecten van de hen te laste gelegde misdrijven, die werden gepleegd ter verwezenlijking van hun maatschappelijk doel en ter waarneming van hun belangen (p. 223 en 224). Het is niet omdat de verantwoordelijke van de vennootschap een beslissing oplegt, die deze vennootschap bindt in verhouding tot een derde (in dit geval C.T. BV), dat de betrokken vennootschap geen afstand kan nemen van die beslissing, door na te gaan of deze bijdraagt tot de activiteiten van een criminele organisatie. Het bestreden arrest geeft ook aan, m.i. terecht, dat er binnen de organieke structuren geleid door KDS geen toezicht werd uitgeoefend op zijn handelingen wanneer het erop aankwam de geldende wettelijke normen inzake een ordentelijke legale bedrijfsvoering te laten of te doen naleven, er bijgevolg geen sprake was van enig ordentelijk en effectief «risico-management» binnen de beleidsstructuren van deze rechtspersonen (p. 223 en 224). Het onderdeel mist aldus feitelijke grondslag.
Besluit. Er zijn geen ambtshalve middelen aan te voeren. Mijn conclusie is verwerping.