Artikel 229, 5° van het oude W.Venn. zoals van toepassing op huidig geschil bepaalt:
“Niettegenstaande elk hiermee strijdig beding, zijn de oprichters jegens de belanghebbenden hoofdelijk gehouden:
voor de verbintenissen van de vennootschap, naar een verhouding die de rechter vaststelt, in geval van faillissement uitgesproken binnen drie jaar na de oprichting, indien het maatschappelijk kapitaal of in het geval bepaald in artikel 211bis het eigen vermogen en de ondergeschikte middelen, bij de oprichting kennelijk ontoereikend waren, voor de normale uitoefening van de voorgenomen bedrijvigheid over ten minste twee jaar.”
Inmiddels bepaalt artikel 5:16, 2° WVV dat oprichters van een vennootschap jegens belanghebbenden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verbintenissen van de vennootschap in geval van faillissement uitgesproken binnen de drie jaar na de verkrijging van de rechtspersoonlijkheid, indien het aanvangsvermogen bij de oprichting kennelijk ontoereikend was voor de normale uitoefening van de voorgenomen bedrijvigheid over ten minste twee jaar.
Door het gebruik van de term ‘kennelijk’ in artikel 5:16, 2° kan de rechter slechts marginaal toetsen of er een toereikend aanvangsvermogen is onderschreven door de oprichters, aan de hand van het criterium van een normale, vooruitziende en gewetensvolle oprichter.
De beoordeling van de verantwoordelijkheid van de oprichters dient te gebeuren op het ogenblik van de aanvang van de activiteiten in het licht van de voorgenomen bedrijfsactiviteit.
Het niet voorzien van een aanzienlijke kost voor het uitoefenen van de voornaamste activiteit van de vennootschap maakt dat het financiële plan ontoereikend is om de werkelijke financieringsbehoefte van de vennootschap in te schatten.
De oprichters zijn niet aansprakelijk zijn voor de correcte uitvoering van het financiële plan. Zij zijn dienen er wel voor te zorgen dat het plan uitvoerbaar is en derhalve dat er voldoende financiële middelen zijn om de te voorziene kosten te kunnen dekken.
Beleidsbeslissingen die afwijken van hetgeen werd voorzien in het financiële plan kunnen niet aan de oprichters worden verweten en kunnen in rekening worden gebracht bij de bepaling van de verhouding waarin de oprichters hoofdelijk gehouden zijn tot de verbintenissen van de vennootschap.