Krachtens artikel 901 BW moet de testator gezond van geest zijn, dit wil zeggen wilsgeschikt, wat niet noodzakelijk verband houdt met een ‘geestesstoornis’. De wetgever geeft doelbewust geen omschrijving en laat de appreciatie van deze (feiten) kwestie over aan de (feiten)rechter.
Gezondheid van geest impliceert ook helderheid van geest. De testator moet zowel in staat zijn de zin en de draagwijdte van de getroffen beschikking(en) te begrijpen als er vrijwillig in toe te stemmen. Een (gedeeltelijke) aantasting/verzwakking van de wil (voortvloeiend uit hetzij een psychische hetzij een fysieke aandoening) is mogelijk voldoende om tot ongezondheid van geest in de zin van artikel 901 BW te besluiten (Gent 27 mei 2004, NJW 2005, 208, noot BW). De feitenrechter moet extra waakzaam zijn.
Artikel 901 BW is geen loutere herhaling van het gemeenrechtelijke toestemmingsvereiste van de artikelen 1109 e.v. BW. (W. Pintens, Ch. Declerck en K. Vanwinckelen, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 222- 223, nrs. 571-572). Ten opzichte van giften wordt om reden van de ‘verarming’ die zij teweegbrengen, een bijzondere graad van toestemming vereist, die strenger is dan bij handelingen om baat (J. Favril, “Impliceert de gezondheid van geest vereist door art. 901 BW een versterkte wil, toestemming of controle?” in W. Pintens en Ch. Declerck, Patrimonium 2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 209-225).
Ze moeten niet alleen worden nietig verklaard op grond van een totale afwezigheid van toestemming of op grond van de gewone wilsgebreken zoals dwaling, geweld of bedrog, maar ook bij elke aantasting, zelfs verzwakking/verstoring van de wil (J. Favril, “Impliceert de gezondheid van geest vereist door art. 901 BW een versterkte wil, toestemming of controle?” in W. Pintens en Ch. Declerck, Patrimonium 2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 209-225).
Het (tegen)bewijs van de ongezondheid van geest is aan strenge vereisten gebonden (W. Pintens, Ch. Declerck en K. Vanwinckelen, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 223, nr. 573). Dit dient op precieze wijze te worden geleverd en mag geen twijfel laten bestaan. In de eerste plaats moet de ongezondheid van geest omstandig, met precisie en met uitsluiting van redelijke twijfel worden aangetoond (J. Bael, “De gezondheid van geest bij het testament en de schenking, het gebruik van medische attesten en het beroepsgeheim van de arts, met bijzondere aandacht voor de rechtspraak van de laatste 10 jaar”, T.Not. 2017, 302-303, nrs. 7-9; M. Puelinckx-Coene, R. Barbaix en N. Geelhand, “Overzicht van rechtspraak (1999-2011): Giften”, TPR 2013, 206-209, nrs. 31-33).
Bovendien volstaat (los van het geval van rechterlijke bescherming met wils- en handelingsonbekwaamheid om te schenken/legateren) geen enkele geestesstoornis op zich om een legaat te vernietigen maar moet telkens worden bewezen dat de vrije en bewuste wilsuiting van de beschikker daardoor in concreto wordt belemmerd.
Tot slot moet de aantasting van de wil bestaan op het ogenblik van het legaat zelf.
Alle middelen van recht zijn dienstig voor het bedoelde bewijs, zo ook getuigen en vermoedens (W. Pintens, Ch. Declerck en K. Vanwinckelen, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 224, nr. 574).
Aangezien de testator steeds wordt vermoed gezond van geest te zijn op het ogenblik van de opmaak van zijn testament, zal diegene die op grond van zijn ongezondheid van geest de nietigheid van een rechtshandeling inroept, het bewijs daarvan moeten aanbrengen.
De omstandigheid dat een diagnose als alzheimerpatiënt buiten kijf staat betekent dit nog niet dat zulks gelijk staat met wilsonbekwaamheid.
Zo kan uit een op regelmatige basis doorgevoerde mini mental state examinations (MMSE), waarbij (1) oriëntatie in tijd en ruimte, (2) aandacht en concentratie, (3) taal, (4) geheugen en (5) constructieve vaardigheid worden getest, blijken dat de betrokkene voldoende bij zinnen was om te testeren. (zie bv. ook Gent 15 maart 2007, RW 2007-08, 1082). De doorgevoerde tests met scores tussen 19 en 25/30 wezen in de alhier besproken zaak niet dermate op een mentale aftakeling waardoor er daarom sprake moet zijn van een mentaal-cognitief deficit met het oog op relatief eenvoudige rechtshandelingen. Zo kan het gaan om een vooralsnog eerder ‘lichte dementie’ met een enigszins intact oordeelsvermogen.
Bezwaarlijk kan worden gefocust op een momentopname met (gebeurlijk omwille van een veranderende omkadering en/of stress dan wel een overdosis aan medicatie) een minder getrouw beeld van de betrokkene waardoor fouten in de MMSE score kunnen optreden.
Met een deskundigenverslag post mortem dient omzichtig omgesprongen.
Meer aandacht kan besteed aan verklaringen van de huisarts en de sociale verpleegkundigen wanneer deze laten verstaan dat betrokkene ondanks zwakke geestelijke toestand voldoende besef vertoonde van waarmee deze bezig was.
Twijfel volstaat niet om tot wilsonbekwaamheid te beslissen, zelfs niet wanneer deze geuit wordt door de deskundige..
Daarbij komt nog dat hoewel de instrumenterende notaris (per hypothese) geen medische scholing heeft genoten, er omkadering is bij een notarieel testament door een beroepspersoon waarvan toch mag worden verondersteld dat hij zich afzijdig houdt van rechtshandelingen met klinkklaar wilsongeschikte partijen (Gent 21 februari 1997, T.Not. 1998, 196; Brussel 10 september 1998, AJT 1998-99, 970; Gent 27 mei 2004, NJW 2005, 208, noot BW; Bergen 21 december 2004, JLMB 2005, 1784; Gent 14 februari 2008, TBBR 2009, 461, noot M.-A. Masschelein; zie ook J. Bael, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in Rechtskroniek voor het notariaat, V, Brugge, die Keure, 2004, 148, nrs. 135-136; J. Bael, “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten” in Rechtskroniek voor het notariaat, XV, Brugge, die Keure, 2009, 171-172, nr. 21; W. Pintens e.a., Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 858-859, nr. 1634; W. Pintens, “Giften en beschermde personen” in Themiscahier familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2007, 5-6, nr. 2; vgl. Brussel 7 november 2015, RTDF 2016, 478).
De notaris is een onpartijdige/onafhankelijke openbare ambtenaar, die moeilijk op gelijke voet kan worden geplaatst met een andere derde. Gezondheid van geest/ wilsgeschiktheid is overigens een juridisch concept, veeleer dan een medisch concept.
De notaris is als juridisch expert derhalve bekwaam om hierover te oordelen.
Het gegeven dat het testament neerligt in een notariële akte heeft een belangrijke betekenis. Het geldt minstens als een belangrijke aanwijzing voor de gezondheid van geest van. De notaris heeft de deontologische plicht om de gezondheid van geest te beoordelen vooraleer de bedoelde akte te verlijden.
Hij mag worden verondersteld zich afzijdig te houden van rechtshandelingen met klinkklaar wilsongeschikte partijen.
Een beweerde ongezondheid van geest kan verder worden aangevochten met diverse schriftelijke getuigenverklaringen, die, ook al beantwoorden zij als zodanig niet aan de vorm van artikel 961/2 Ger.W., enigszins bijkomend kunnen dienen (zie ook B. Cattoir, “Burgerlijk bewijsrecht”, APR 2013, 372-374, nr. 666).
Het testament kan ook beoordeeld naar de inhoud, in die zin dat de vraag kan gesteld in hoeverre het steek houdt en dit dan relatief gezien, in een zoektocht naar de vraag of het inhoudelijk steek houdt, gelet op de (slechte) verstandhouding met de betrokkenen.
Het voldoende besef in tijd en ruimte kan ook bevestiging vinden in het gegeven dat de betrokkenen met precisie instructies geeft omtrent diens begrafenis.