Minderjarige kinderen kunnen zich bij dat horen laten bijstaan door een vertrouwenspersoon, die zij zelf kiezen, als zij dat wensen.
De familierechter kan niet ambtshalve een advocaat of een vertrouwenspersoon aanstellen voor minderjarigen die geen partij zijn in het geding, en er is geen mogelijkheid om het horen van de minderjarige te delegeren naar een advocaat, of anders te organiseren dan zoals de wet het bepaalt.
De vertrouwenspersoon van de kinderen mag niet aanwezig zijn in de raadkamerzittingen, net zomin als de kinderen zelf, of andere derden.
Overeenkomstig art. 1004/1 § 1, Ger. W. heeft elke minderjarige het recht gehoord te worden door een rechter in materies die hem aanbelangen aangaande de uitoefening van het ouderlijk gezag, de verblijfsregeling en het recht op persoonlijk contact.
Krachtens art. 1004/1, §6 Ger. W. wordt aan de mening van de minderjarige passend belang gehecht in overeenstemming met zijn leeftijd en maturiteit, maar heeft het onderhoud van de familierechter met de minderjarige niet tot gevolg dat hij partij in het geding wordt.
Minderjarige kinderen komen niet tussen te laten komen als partij in geschillen tussen hun ouders met betrekking tot hoe die ouders de uitoefening van het ouderlijk gezag of de verblijfsregeling willen organiseren.
Ook de wijze waarop art. 12 IVRK wordt geïmplementeerd en waarop minderjarige kinderen worden gehoord door een familierechter en bij dat horen kunnen worden bijgestaan door een vertrouwenspersoon – die de minderjarige zelf kiest, niet een vertrouwenspersoon die ambtshalve wordt aangesteld door een rechter of aangewezen door de balie – weerspiegelt recente keuzes die de wetgever heeft gemaakt met de aanpassing van artt. 1004/1 – 1004/3 Ger. W.
Dit alles impliceert ook en noodzakelijk dat een familierechter die wordt gevat met een vordering van één ouder tegen een andere ouder, geen andere partij, minderjarig of meerderjarig, mag betrekken in het geding, en niet ambtshalve een advocaat mag aanstellen om de belangen van een derde in die procedure ter zitting te komen behartigen.
Naast de onderzoeksmogelijkheden naar gemeen procesrecht (zoals die zijn vermeld in het Ger. W.) bestaan ook specifieke bepalingen voor de familierechter om aan waarheidsvinding te doen (zoals die ook zijn vermeld in het Ger. W.).
Art. 1253ter/6 Ger. W. vermeldt (onder meer) dat de familierechter een deskundig onderzoek of een maatschappelijk onderzoek kan bevelen, en vermeldt ook dat de rechtbank in voorkomend geval rekening houdt met de meningen van de kinderen die zijn geuit geweest op de wijze bepaald bij art. 1004/1 Ger. W.
Terzijde: het horen van de kinderen en het in rekening brengen van de door de kinderen uitgedrukte mening bij de beoordeling van de vorderingen van partijen – en dat is de taak van de familierechter – impliceert ook en noodzakelijk dat het horen van de kinderen deel uitmaakt van de waarheidsvinding. De bepalingen van artt. 1004/1 Ger. W. en volgende maken in het Ger. W. deel uit van een “Hoofdstuk VIII. Bewijs.”
Recent verscheen in de rechtsleer volgende bedenking:
“Het hoorrecht is er in eerste plaats gekomen om een meerwaarde te bieden aan kinderen en jongeren zelf, als een kans voor hen om hun mening vrijelijk te uiten en om de persoon te ontmoeten die beslissingen zal nemen van grote impact op hun dagelijks leven. Het is een opportuniteit voor rechters om kinderen een stuk van hun leven opnieuw in eigen handen te kunnen laten nemen, wat, als het goed gebeurt, tot stressverlaging kan leiden. Het hoorrecht mag niet ingevuld worden als een middel om bij te dragen tot het feitenonderzoek en om zo in het voordeel te spelen van de rechter, de procedure of een van de ouders.”
Behalve dat het één het ander niet uitsluit, blijft het zo dat een burgerlijke rechter, en ook een familierechter, als taak heeft om met toepassing van de wet, recht te doen op de vorderingen die partijen stellen. Die taak valt inhoudelijk uiteen in een onderdeel waarheidsvinding, een onderdeel rechtsvinding, en een onderdeel oordeelsvorming.
Het horen van kinderen – en het achterhalen van de mening van die kinderen, precies opdat er rekening mee kan worden gehouden, maakt deel uit van de waarheidsvinding. Indien dat niet het geval zou zijn, dan zou er in het geheel geen reden bestaan voor de familierechter om die minderjarigen te horen, om de mening van de minderjarigen te kennen, om er rekening mee te houden. Die mening behoort tot de feitelijke elementen, als onderscheiden van de abstracte rechtsregels, die de familierechter in beeld moet brengen om vervolgens met toepassing van de rechtsregels op die feitelijke elementen, een oordeel te vormen.
Dat daarbij en op die wijze aan die kinderen de mogelijkheid wordt geboden eigen rechten uit te oefenen (met name, het recht om te participeren in de waarheidsvinding, op de manier zoals de wetgever dat heeft beslist), zoals die worden gewaarborgd door art. 22bis Grondwet en art. 1004/1 en volgende Ger. W., is waar, staat ook met zoveel woorden in de bepaling van art. 1004/1§1 Ger. W., en sluit het voorgaande niet uit. Het is ook waar dat één en ander op een kindvriendelijke manier moet gebeuren. Het blijft niet minder waar dat het horen van kinderen tezelfdertijd de waarheidsvinding dient en moet geschieden op de wijze zoals de wetgever bepaalt.
De mogelijkheden van de familierechter om aan waarheidsvinding te doen, kunnen net als de algemene onderzoeksmogelijkheden van de burgerlijke rechter ook onder bepaalde voorwaarden ambtshalve worden benut, dat wil zeggen, zonder daartoe te zijn gevorderd, op eigen initiatief van de familierechter. Als de familierechter dat doet, moet hij net zoals elke burgerlijke rechter de grenzen van het geschil en het recht op tegenspraak eerbiedigen.
Dit is belangrijk. Onderzoeksmaatregelen in het familiaal procesrecht impliceren immers een ingrijpende inmenging, door de rechter, in het privéleven van partijen en zijn belastend voor die partijen, en vaak ook voor de betrokken minderjarige kinderen.
Art. 757§2, 3° Ger. W. bepaalt dat gerechtelijke procedures inzake het ouderlijk gezag in raadkamer verlopen.
De rechter kan de openbaarheid van de debatten bevelen (in welk geval derden aanwezig kunnen zijn, maar daarom niet een uiteenzetting mogen doen).
Dat wil zeggen dat geen derden – zoals de op onregelmatige wijze door de familierechter aangestelde advocaat, of nog de minderjarige zelf, of nog om het even welke andere derde – mogen aanwezig zijn, laat staan een uiteenzetting komen doen, bij de behandeling van de zaak ter zitting.
Art. 149 Grondwet en 780 Ger. W. bepalen, samengevat, dat een vonnis met redenen moet zijn omkleed. Artt. 1004/1 §6 Ger. W. bepaalt dat aan de mening van de minderjarige passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn leeftijd en maturiteit, alsook met de eventuele invloed die op hem wordt uitgeoefend.
Het is waar dat art. 1004/1 §5/3 Ger. W. bepaalt dat de minderjarige zelf (niet: de familierechter) elementen kan aanduiden die vertrouwelijk zijn en die dan niet worden opgenomen in het verslag van het onderhoud tussen de familierechter en de minderjarige.
Dit artikel impliceert niet dat de familierechter zelf zou mogen meningsuitingen van de minderjarige vertrouwelijk maken. Dat doen zou trouwens precies ook de rechten van de minderjarige beknotten. Die mogelijkheid is bedoeld om te vermijden dat de ouders van de minderjarige kennis zouden nemen van bepaalde dingen die de minderjarige aan de familierechter vertrouwelijk zou willen zeggen hebben tijdens het onderhoud, en om zodoende nodeloze familiale spanningen en conflicten te vermijden.
Als een “vertrouwenspersoon” evenwel het perspectief van de minderjarige komt vertolken tijdens een gesloten raadkamerzitting waar de ouders zelfs expliciet verplicht in persoon aanwezig moeten zijn, dan valt in art. 1004/1 §5/3 Ger. W. in elk geval geen reden te vinden om niet weer te geven wat dat perspectief van de minderjarige dan is.
De mogelijkheid om (gedeeltelijke) vertrouwelijke verklaringen te doen doet er geen afbreuk aan dat wanneer de familierechter kennis heeft genomen van de bezorgdheden en mening van de minderjarige – wat moet gebeuren op de wijze zoals bepaald in de wet, en niet anders – dat de beslissing die de familierechter neemt, wel moet vermelden op welke wijze daarmee dan rekening is gehouden geweest, ook indien er gebeurlijk geen rekening is gehouden met de mening of bezorgdheden van de minderjarige.
Naar Belgisch recht is de ambtshalve aanstelling van een advocaat door een familierechter, zonder tegenspraak, om op te treden als “vertrouwenspersoon” van een minderjarige, die geen partij is in het geding, en om vervolgens mondeling in raadkamer aanwezig te zijn en een uiteenzetting te doen, niet mogelijk.
Het is waar dat wanneer er een conflict zou bestaan tussen een internrechtelijke, Belgische norm en een bij verdrag bepaalde internationaalrechtelijke norm, die rechtstreekse gevolgen heeft in de interne rechtsorde, dat de door het verdrag bepaalde regel moet voorgaan.
De rechtstreekse toepassing van een internationale norm, en zeker de voorrang van een internationale norm boven de bepalingen van intern Belgisch recht, veronderstelt daarbij wel dat die internationale norm rechtstreekse werking heeft. Om rechtstreekse werking te hebben is daarbij - onder meer - vereist dat de norm van een internationaal verdrag voldoende nauwkeurig en volledig is. Dat is niet het geval voor art. 12 IVRK. Die bepalingen laten aan de Belgische Staat verschillende mogelijkheden tot implementatie, en kunnen niet dienen als bron van subjectieve rechten en plichten voor privépersonen.
Het is niet zo dat art. 12 IVRK aan de familierechter of aan partijen of derden een rechtsgrond zou bieden om het dwingend Belgisch recht terzijde te schuiven.
Artikel 12 van het IVRK luidt als volgt:
“1. De Staten die partij zijn, verzekeren het kind dat in staat is zijn of haar eigen mening te vormen, het recht die mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die het kind betreffen, waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid.
2. Hiertoe wordt het kind met name in de gelegenheid gesteld te worden gehoord in iedere gerechtelijke en bestuurlijke procedure die het kind betreft, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een vertegenwoordiger of een daarvoor geschikte instelling, op een wijze die verenigbaar is met de procedureregels van het nationale recht”.
Ook indien art. 12 IVRK rechtstreekse werking zou hebben, wat niet het geval is, biedt deze bepaling geen rechtsgrond voor de familierechter om ambtshalve en zonder tegenspraak een advocaat aan te stellen voor een minderjarige, die geen partij is in het geding, en om vervolgens in raadkamer aanwezig te zijn en een uiteenzetting te doen. Die mogelijkheid is niet bepaald in dat artikel.