De discussie draait vaak om subsidiariteit
Wanneer het openbaar ministerie of de onderzoeksrechter de bijzondere opsporingsmethode van observatie inzet, komt in de verdediging geregeld dezelfde kritiek terug: de observatie zou onregelmatig zijn omdat niet voldaan is aan het vereiste van subsidiariteit. In eenvoudige woorden betekent dat: men had eerst moeten nagaan of minder ingrijpende middelen volstonden en of observatie wel echt nodig was.
Die kritiek lijkt op het eerste gezicht een inhoudelijke discussie over “de keuze van onderzoeksmiddelen”, maar juridisch gaat het in de kern om iets anders. Het gaat wezenlijk over de motivering van de machtiging tot observatie en dus over de regelmatigheid van die machtiging.
De machtiging tot observatie is niet zomaar een formaliteit
Observatie is geen vrijblijvend politie-instrument. Ze behoort tot de bijzondere opsporingsmethoden en is daardoor wettelijk omkaderd. De wet bepaalt onder welke voorwaarden observatie mag worden bevolen en hoe dat moet gebeuren.
Daarbij hoort een formele machtiging waarin onder meer wordt verantwoord waarom observatie aangewezen is. Als de verdediging aanvoert dat subsidiariteit niet werd gerespecteerd, dan zegt zij eigenlijk: “de machtiging is onvoldoende of fout gemotiveerd, want er is niet uitgelegd waarom observatie nodig was.”
De controle gebeurt in een specifieke procedure met een specifiek dossier
De wet voorziet voor bijzondere opsporingsmethoden een bijzondere controleprocedure. Die controle gebeurt via de toetsing voorzien in artikel 235ter Wetboek van Strafvordering.
Die toets heeft een duidelijk doel: nagaan of, op basis van de gegevens van het vertrouwelijk dossier, de wettelijke voorschriften over de bijzondere opsporingsmethode werden nageleefd. Dat betekent dat niet alleen wordt bekeken of er “iets” in het dossier zit, maar dat werkelijk wordt gecontroleerd of de wettelijke voorwaarden correct zijn toegepast.
Belangrijk is dat de machtiging tot observatie zelf deel uitmaakt van dat vertrouwelijk dossier. Het is dus precies daar dat de rechterlijke controle plaatsvindt over de kernvraag: was de observatie wettig gemachtigd, en was die machtiging regelmatig?
De kamer van inbeschuldigingstelling speelt hier een sleutelrol
Deze controle gebeurt niet door om het even welke rechter, maar door de kamer van inbeschuldigingstelling. Wanneer zij controleert of observatie correct werd toegepast, handelt zij volgens een procedure waarbij zij onderzoekt welke onregelmatigheden eventueel bestaan, en welke gevolgen daaraan moeten worden gekoppeld.
Dat is cruciaal voor de verdediging, want dit is het echte “moment van waarheid” om procedurefouten aan te kaarten over observatie. Het is daar dat de subsidiariteit, als onderdeel van de motivering en regelmatigheid, juridisch scherp kan worden getoetst.
Wie dit moment mist, kan het later niet zomaar opnieuw opwerpen
Het alhier verder weergegeven arrest dat aan deze elementen ten grondslag ligt, bevestigt een streng maar zeer praktisch principe: de onregelmatigheden die door de kamer van inbeschuldigingstelling zijn onderzocht, kunnen later niet opnieuw worden opgeworpen voor de feitenrechter.
Dat betekent concreet: als de kamer van inbeschuldigingstelling al heeft gecontroleerd of de observatie regelmatig was, en de verdediging daarover argumenten heeft kunnen aanbrengen, dan is het debat in principe afgesloten. De feitenrechter (de rechtbank die over schuld en straf oordeelt) is dan niet het forum om dezelfde onregelmatigheid opnieuw te lanceren.
De kernles voor de processtrategie
De processtrategie is dus eenvoudig maar hard: bij observatie moet de verdediging vroegtijdig schakelen. Wie subsidiariteit of motivering van de machtiging wil betwisten, moet dat doen in het kader van de procedurele controle die daarvoor wettelijk is georganiseerd.
Het is niet genoeg om te wachten tot op de pleitzitting over de grond van de zaak. Tegen dan kan de deur dicht zijn, precies omdat de wetgever deze discussie heeft willen concentreren in één specifieke toetsingsfase.