Er is sprake van een gebrek in de zaak indien de zaak een abnormaal kenmerk vertoont waardoor de zaak in bepaalde omstandigheden schade kan veroorzaken
Er is sprake van een abnormaal kenmerk wanneer rijbaan voor een groot deel bedekt is met klassiek (gesloten) asfalt en dan plots voor een stuk bedekt is met "fluisterasfalt" (open asfalt) en de bestuurders daarvan op geen enkele wijze werden verwittigd.
Gelet op het verschil in structuur van deze twee soorten asfalt en hun verschillende reactie op vorst en ijzel, wat een algemeen gekend gegeven is ontstaat hierdoor een zeer gevaarlijke situatie voor de weggebruikers. Dat "fluisterasfalt" in tegenstelling tot klassiek asfalt onder bepaalde omstandigheden kan leiden tot een spiegelglad wegdek, kan niet ernstig betwist worden.
Dit nogmaals laten vaststellen door een deskundige is niet nuttig en niet proceseconomisch
Door dit abnormaal kenmerk wordt de veiligheid van de weggebruikers in gevaar gebracht en wordt het rechtmatig vertrouwen van de weggebruikers verschalkt. Immers, de bestuurders kunnen aldus nietsvermoedend met een normale snelheid rijden op een wegdek dat niet glad is om dan plots geconfronteerd te worden met een zeer glad wegdek. De minste (bruuske) beweging die zij dan zouden maken, zou er kunnen toe leiden dat hun voertuig begint te slippen, met alle gevolgen vandien.
Het is duidelijk dat dergelijke wegconstructie abnormaal is en iedere normaal zorgvuldige bestuurder hierdoor in zijn rechtmatige verwachtingen verschalkt kan worden. Deze rijbaan vertoonde derhalve een gebrek in de zin van artikel 1384, al. 1 B.W.
De rechtbank kan niet nagaan of de bewering dat andere weggebruikers geen ongevallen hebben gehad door dit gebrek, juist is. Bovendien betekent dit niet dat er geen gebrek is. Het abnormale kenmerk van deze weg zal slechts in bepaalde omstandigheden gevaarlijk worden, onder meer bij vorst, en voornamelijk wanneer deze pas begint en de gewone asfaltwegen nog niet glad zijn of nadat er gestrooid werd.
Van zodra het gebrek vaststaat, kan de bewaarder van de zaak zich enkel bevrijden indien hij aantoont dat de schade niet veroorzaakt werd door het gebrek doch wel door een vreemde oorzaak: toeval, overmacht, daad van een derde of van het slachtoffer.
De fout van het slachtoffer kan in die omstandigheden leiden tot de volledige aansprakelijkheid van het slachtoffer. Indien de fout van het slachtoffer wel heeft bijgedragen tot het ongeval en de schade, maar deze niet tot gevolg heeft dat het gebrek de schade niet heeft veroorzaakt, is er sprake van een gedeelde aansprakelijkheid.
In casu is door de bestuursters zelf geen fout in oorzakelijk verband met het ongeval begaan (zie punt 2.3).
De gemeenten hebben tot taak te voorzien in een goede politie onder meer over de veiligheid en de rust op openbare wegen en plaatsen. Aan de gemeenten is toevertrouwd alles wat verband houdt met een veilig en vlot verkeer op openbare wegen, straten, kaden en pleinen, hetgeen omvat de reiniging, de verlichting, de opruiming van hindernissen, enz. (art. 135, § 2, 1 ° Nieuwe Gemeentewet).
Ingevolge haar verplichting enkel voldoende veilige wegen voor het verkeer open te stellen moet de gemeentelijke overheid ieder abnormaal gevaar dat de redelijke verwachting van de weggebruikers kan beschamen, ongeacht of het verborgen dan wel zichtbaar is, door gepaste maatregelen voorkomen. Deze verplichting van de gemeente is een inspanningsverbintenis, geen resultaatsverbintenis..
De verplichting van de gemeentelijke overheden om te zorgen voor de verkeersveiligheid geldt voor de op hun grondgebied gelegen openbare wegen, ongeacht of zij de beheerder van deze wegen zijn.
De gemeenteoverheid moet deze verplichting nakomen zelfs op aan de Staat of de Gewesten toebehorende wegvakken.
Deze verplichting geldt onder meer voor de openbare wegen, straten, kaden en pleinen en strekt zich ook uit tot de gelijkgrondse bermen.
De verplichting van de gemeentelijke overheden om te zorgen voor de verkeersveiligheid op de op hun grondgebied gelegen openbare wegen blijft bestaan, ondanks de onttrekking van de politie van het wegverkeer met betrekking tot blijvende of periodieke toestanden aan de autonome gemeentelijke reglementeringsbevoegdheid .
Enkel wanneer de gemeente aantoont dat een vreemde oorzaak, die haar niet kan worden aangerekend, haar belet om haar veiligheidsverplichting na te komen, kan zij aan haar aansprakelijkheid ontkomen.
De gemeente draagt de bewijslast van deze rechtvaardigingsgrond.
Een abnormaal gevaar wordt geschapen wanneer het feit dat het wegdek, totaal onaangekondigd, overgaat van klassiek asfalt naar "fluisterasfalt". Het abnormaal gevaar bestaat er dan in dat hierdoor een situatie ontstaat waarbij, bij bepaalde weersomstandigheden de bestuurders nietsvermoedend geconfronteerd werden met een spiegelglad wegdek op een rijbaan waar aan normale snelheid mag gereden worden en dit terwijl het wegdek op dezelfde rijbaan voordien helemaal niet glad is.
De bestuurders worden hierdoor in hun rechtmatige verwachtingen beschaamd. Deze toestand bracht een zeer gevaarlijke verkeerssituatie met zich mee, aangezien hierdoor onvermijdelijk verkeersongevallen zouden plaatsvinden.
Door deze onveilige weg toch open te stellen voor het verkeer, schiet de gemeente tekort aan haar veiligheidsverplichting overeenkomstig artikel 135 van de Gemeentewet en begaat zij derhalve een fout, die in oorzakelijk verband staat met de ongevallen.
De gemeente had dit gevaar kunnen en moeten vermijden door minstens een aangepaste signalisatie i.v.m. het gedeelte "fluisterasfalt" en de mogelijkheid van onverwachte ijzelvorming aan te brengen of het Vlaams Gewest te vragen of desnoods aan te manen deze aan te brengen en bovendien deze plaatsen extra te controleren op ijzelvorming tijdens de winter (ook na eventuele strooiwerken) en het strooigedrag aan te passen ( of via het Vlaams Gewest te doen aanpassen) aan het specifieke gedrag van "fluisterasfalt" bij vorst. De gemeente kan niet voorhouden dat zij deze gevaarlijke toestand niet kende of niet kon kennen.
De plotse ijzelvorming kan niet gezien worden als een vreemde oorzaak die de gemeente zou belet hebben om de op haar rustende veiligheidsverplichting na te komen en deze voorafgaandelijke verplichtingen (signalisatie en extra aandacht tijdens de winter) te vervullen.
Het feit dat de weg geen eigendom is van de gemeente en het Vlaams Gewest beheerder van deze weg is, ontslaat de gemeente niet van haar verplichting overeenkomstig artikel 135 van de Gemeentewet en betekent niet dat de gemeente niet meer moet zorgen voor de veiligheid op deze wegen.