Om de bewaarder van een zaak aansprakelijk te kunnen stellen moet het slachtoffer evenwel eerst het bewijs leveren van het gebrek in de zaak en van het oorzakelijk verband tussen het gebrek en de schade.
Dit bewijs van gebrek kan niet worden afgeleid uit het feit dat de zaak schade heeft veroorzaakt, wel is steeds vereist dat het kenmerk abnormaal is en van dien aard om schade te veroorzaken.
Een zaak is gebrekkig wanneer zij een abnormaal kenmerk vertoont dat van aard is in bepaalde omstandigheden aan derden schade te berokkenen.
De rechter moet aldus nagaan of het kenmerk van de zaak, waarvan het slachtoffer beweert dat het een gebrek is dat hem schade berokkent, een abnormale, dan wel een normale gesteldheid is van de zaak. In dit laatste geval kan er van een gebrek geen sprake zijn. Precies omdat het gebrek een afwijkend kenmerk of een afwijkende gesteldheid van de zaak moet zijn, heeft de aanwezigheid van het gebrek tot gevolg dat de zaak afwijkt van haar model.
De rechter zal de zaak dan ook vergelijken met haar model, dat echter niet volgens al te strikte criteria mag bepaald worden. Het middel, het referentiepunt waarmee men de beweerde gebrekkige zaak dient te vergelijken, is dus geen perfecte zaak, aangezien de perfectie niet van deze wereld is. Het volstaat dat het model beantwoordt aan de eisen die men er redelijkerwijze mag van verwachten.
De vergelijking wordt gemaakt met zaken van dezelfde soort en hetzelfde type op het ogenblik van de feiten, zulks in het licht van de mogelijkheid om in bepaalde omstandigheden schade te berokkenen.
Het criterium dat de actuele rechtspraak hanteert om te besluiten tot het bestaan van een gebrek is de vraag of de zaak nog beantwoordt aan zijn normale veilige structuur. Rekening wordt tevens gehouden met de normale maatschappelijke verwachtingen.
Het is niet voldoende om een zaak als gebrekkig te beschouwen dat aan de zaak iets wordt toegevoegd waardoor schade ontstaat; vereiste is dat de zaak in haar geheel een abnormaal kenmerk vertoont; het abnormaal kenmerk moet geen intrinsiek kenmerk betreffen of een blijvend element dat inherent is aan de zaak.
Wat de oorsprong van het gebrek is, is irrelevant; ook het feit dat de bewaarder niet op de hoogte was van het gebrek, is irrelevant.
Het feit dat schade werd geleden, bewijst op zich geen gebrek.
Een niveauverschil van 5 cm over de gehele breedte van de rijstrook van een wegdek is een abnormaal kenmerk van de rijbaan. Door dergelijk niveauverschil beantwoordt de rijbaan waar 90 km/u mag gereden worden niet aan haar normale veilige structuur en beantwoordt de rijbaan niet aan de normale maatschappelijke verwachtingen en beantwoordt de rijbaan niet aan de eisen die men er redelijkerwijze van mag verwachten.
Een bestuurder mag niet verwachten dat het wegdek helemaal effen is, maar een bestuurder met normale maatschappelijke verwachtingen, verwacht niet een dergelijk niveauverschil over de gehele breedte van de rijstrook van een rijbaan waar een maximumsnelheid van 90 km/u is toegestaan. Zo’n rijbaan wijkt af van het model en de eisen die men redelijkerwijze van een rijbaan mag verwachten. Het abnormaal kenmerk is van die aard dat het schade veroorzaakt aan derden in bepaalde omstandigheden.
Wat de reden is van de slechte staat en de oneffenheden, is niet relevant. Evenmin relevant is het feit dat de asfaltstrook, die de reden is van het niveauverschil, slechts 5 meter lang is.
De bewaarster van een gebrekkige zaak is op grond van artikel 1384, eerste lid BW aansprakelijk zodra bewezen is dat de schade zich niet zou hebben voorgedaan zonder het gebrek aan de zaak. Zij blijft aansprakelijk ook wanneer het gebrek ontstaan is buiten haar toedoen of zonder dat zij het kon kennen
Een bestuurder kan niet en moet niet voorzien dat een stuk van het wegdek was hersteld door op het beton een asfaltlaag te leggen waarbij er aan het begin en het einde van de asfaltlaag een niveauverschil is van 5 cm t.o.v. het beton over de gehele breedte van de rijstrook. Zelfs indien de bestuurder een verschil in kleur kon zien tussen het beton en de asfaltlaag, dan nog kon en moet de bestuurder niet voorzien dat er tussen beide een niveauverschil was van 5 cm.
Gezien te dezen het niveauverschil zich uitstrekte over de gehele breedte van de rijstrook, was uitwijken voor het niveauverschil ook niet mogelijk gelet op eventueel tegenliggend verkeer.