De wettelijke bepalingen die de minimale beplantingsafstanden bepalen (Artikel 35 van het Veldwetboek thans hernomen in het NBW) zijn slechts van aanvullend recht. Dat wil zeggen dat ervan afgeweken kan worden. Een eigenaar kan bijgevolg het recht verkrijgen om beplantingen te hebben op een kortere afstand dan deze die door de wet is voorgeschreven (Vred. Westerlo 9 januari 2006, RW 2005-06, 1354.). Dit recht is een erfdienstbaarheid, zodat de opeenvolgende eigenaars van het lijdend erf de beperking voortvloeiend uit de erfdienstbaarheid zullen moeten aanvaarden.
De bewijslast van het bestaan van een erfdienstbaarheid rust op degene die zich op die erfdienstbaarheid beroept. Het zijn met andere woorden verweerders in een vordering tot rooien die moeten aantonen dat er ten voordele van hun erf een erfdienstbaarheid van plantrecht op een kortere dan de wettelijk toegelaten minimumafstand werd gevestigd.
Een erfdienstbaarheid om planten te hebben op een kortere dan de wettelijk toegelaten afstand is een erfdienstbaarheid die door ‘s mensen toedoen gevestigd wordt. Bijgevolg kan zij slechts op drie manieren tot stand komen, met name door een titel (artikelen 690-691 van het Burgerlijk Wetboek), door dertigjarig bezit (zelfde wetsartikelen) of door de zogenoemde “bestemming door de huisvader” (artikelen 692-693 van het Burgerlijk Wetboek).
De erfdienstbaarheid kan niet door verjaring verkregen indien sedert het planten van de bomen nog geen dertig jaar verstreken is.
Maar een erfdienstbaarheid kan ook ontstaan door bestemming door de huisvader.
Bestemming door de huisvader is een daad waarbij een eigenaar van twee erven tussen beide een materiële toestand schept die een erfdienstbaarheid zou uitmaken, indien de erven aan twee onderscheiden eigenaars zouden toebehoren.
De erfdienstbaarheid kan bijgevolg alleen ontstaan indien bewezen wordt dat de twee erven eerst aan één en dezelfde eigenaar toebehoorden en dat zij nadien juridisch werden gescheiden, nadat de eerste eigenaar een toestand van erfdienstbaarheid had gecreëerd (Zie artikel 693 van het Burgerlijk Wetboek ).
Wanneer in conclusies gesteld wordt dat de bomen door de vorige eigenaar van het perceel “in onderling overleg met de buren” geplant werden “op minder dan 2 meter van
de scheidingsgrens met het perceel” met de bedoeling een niveauverschil te ondersteunen wordt hiermee ondubbelzinnig bekend dat de vorige eigenaar op het moment van de aanplanting geen eigenaar was van beide percelen samen, en dat het erf van de eigenaar van de percelen waarop de bomen staan toen integendeel eigendom was van andere buren, en dat de bomen op minder dan 2 meter van de toen reeds bestaande grenslijn werden gezet.
In dit geval kan de erfdienstbaarheid dus geenszins door bestemming door de huisvader zijn ontstaan.
Er rest in dit geval enkel nog de mogelijkheid om het ontstaan van de beweerde erfdienstbaarheid door titel te bewijzen.
De bewijslevering van een conventionele erfdienstbaarheid, welke het bewijs van het bestaan van een titel vereist, dient overeenkomstig het gemeen recht te gebeuren.
Waar het bewijs van een erfdienstbaarheid het bewijs van materiële feiten insluit, mag dit met alle mogelijke middelen geleverd worden.
Dat betekent dat ook het bewijs met getuigenissen en vermoedens mogelijk is, maar dat, zodra de waarde van het geschil 375 euro overstijgt (thans 3.500 euro) de titel van vestiging overeenkomstig artikel 1341 van het Burgerlijk Wetboek alleen met een geschrift bewezen mag worden.
Wanneer geen schriftelijke overeenkomst of andere geschreven titel (bv. een testament) bestaat waaruit een erfdienstbaarheid zou blijken, kan het bestaan van de erfdienstbaarheid gesteund worden op een mondelinge toestemming die destijds door eerdere eigenaars werd toegestaan, mits één en ander ook daadwerkelijk kan bewezen en dit bewijs ook kan worden toegelaten.
Een getuigenbewijs en een bewijs door vermoedens is onmogelijk wanneer er geen begin van bewijs door geschrift bestaat indien de vordering een hogere waarde heeft dan 375 euro (thans 3.500 euro) evenmin met vermoedens.
Die waarde van een vordering inzake erfdienstbaarheden komt overeen met de meer- of minderwaarde, die de erfdienstbaarheid betekent respectievelijk voor het heersend en dienstbaar erf oplevert.
De aanwezigheid van beplantingen op een kleinere afstand van de grenslijn dan wettelijk toegelaten, veroorzaakt een ernstige minderwaarde veroorzaakt aan het lijdende erf van de buren, die het bedrag van 375 [resp. 3.500 euro) euro sterk overstijgt.
Bomen die te dicht op de grens staan nemen alleszins licht weg van het lijdend erf en verhinderen een goede luchtcirculatie langs de gevel. Verweerders geven in hun conclusie ook toe dat het algemeen geweten is dat een berkenboom “door het jaar heen het nodige afval oplevert”. Kopers van het lijdend erf zullen bijgevolg afgeschrikt worden door en in de prijszetting alleszins rekening houden met het constante meerwerk dat het afval van de onregelmatig geplante bomen met zich meebrengt (opkuisen van bladeren, takken, zaaddoosjes, leegmaken van dakgoten, enz.).
Omgekeerd dienen ook de omstandigheden die de wederpartij die zich tegen de rooiing verzet in rekening gebracht ter bepaling van de waarde van de vordering. Zo is ook een beweerde “grote emotionele waarde” van aard om de waarde van de vordering het bedrag van 375 euro (dan wel 3.500 euro te doen overstijgen) en maken argumenten zoals privacy en de omstandigheid dat de bomen verhinderen dat een hoger gelegen perceel gaat afkalven (waardoor aldus de bomen andere en kostelijkere verstevigingswerken uitsparen), omstandigheden uit die de waarde van de vordering het bedrag van 375 (3.500) euro doen overstijgen. Er dient bijgevolg aangenomen te worden dat de waarde van de erfdienstbaarheid bijgevolg veel hoger is dan 375 euro.
Hieruit volgt dat geen bewijs met getuigenissen of vermoedens kan toegelaten worden en dat uit het gebrek aan geschrift volgt dat verweerders er niet in slagen het bestaan te bewijzen van een conventionele erfdienstbaarheid van plantrecht op kortere afstand dan wettelijk toegelaten.
Voor de vordering tot rooiing van bomen die geplant werden in strijd met wettelijke voorschriften van artikel 35 van het Veldwetboek, is niet vereist dat de bomen hinder of schade zouden veroorzaken. Zodra de wettelijke afstand niet is gerespecteerd moet de vordering tot rooiing ingewilligd worden, ongeacht het bestaan van schade en/of overlast. Het is de wet zelf die het bestaan van de schade impliceert.
Er wordt wel aangenomen dat een vordering tot rooiing van onwettig geplante bomen rechtsmisbruik kan uitmaken, met name wanneer het recht tot rooiing wordt uitgevoerd zonder redelijk belang. Dat is meer speciaal het geval wanneer de door de rooiing veroorzaakte schade buiten verhouding zou zijn met het nagestreefde voordeel voor eiseressen.
Er dient daarbij echter opnieuw benadrukt te worden dat het recht tot rooiing gesteund is op de wet zelf, zonder dat de wet enige bijkomende voorwaarde van schade in hoofde van de rechthebbende stelt. Beweren, dat het instellen van een rooiingsvordering automatisch rechtsmisbruik uitmaakt wanneer de eiser niet bewijst dat de bomen schade berokkenen, is een ontoelaatbare uitholling van de wettelijke bepalingen (artikel 36 van het Veldwetboek zoals momenteel vervangen in de bepalingen van het NBW) dat zelf geen schade vereist. Bijgevolg zal het rechtsmisbruik zeer strikt en zeer beperkend moeten worden toegepast.
Vooreerst moet het bewezen zijn dat de nabuur hoe dan ook geen enkele schade van de onrechtmatig geplante bomen ondervindt.
Dit is niet het geval wanneer blijkt dat dat de bomen wel degelijk hinderlijk zijn en dat zij daardoor al van in het begin een bron van ergernis en aanhoudende burenruzies zijn.
Dit is evenmin het geval wanneer de bomen en struiken sterk over de perceelsgrens hangen of wanneer de bomen het licht beperken.
Hetzelfde kan gezegd worden van de, weliswaar onzichtbare, wortels.
Verder kan men zich afvragen welk nadeel verweerders bij een vordering tot rooien lijden door de eventuele rooiing van de bomen, zeker wanneer de bomen geen esthetische waarde hebben die niet als zeer waardevolle bomen kunnen aanzien. Dit alles temeer dat bomen kunnen vervangen worden.
De aankoop van een perceel, wetende dat op het aangelande erf bomen te dicht op de grenslijn staan, houdt geenszins de verzaking van de koper in aan zijn wettelijk recht om de rooiing van de onwettig geplante bomen te eisen. De koper treedt immers eenvoudig in de rechten van zijn rechtsvoorganger.