Bij juridische afwezigheid van de aannemers kan de bouwheer al zijn pijlen richten op de eventuele aansprakelijkheid van de architect en dit kan hen vanuit juridisch standpunt niet ten kwade worden geduid.
Het voorgaande heeft wel voor gevolg dat het begrip van de 'in solidum' aansprakelijkheid, dit wil zeggen de eventuele aansprakelijkheid van de architect voor de volledige schade naar behoren dient te worden ingevuld.
Een kan worden gevolgd in zijn redenering dat het voor een bouwheer veiliger is om een aannemingsovereenkomst af te sluit tegen vaste prijs omdat dit, in tegenstelling met een aanneming in regie, duidelijk is en onverwachte meerwerken en meerprijzen, vermijdt.
Een architect die aldus opteert voor aanneming tegen vaste prijs waakt met de nodige zorg over de beheersing van het door de bouwheer vooropgestelde budget.
Wanneer de bouwheer nadien een aannemingsovereenkomst afsluit voor een forfaitaire prijs kan er vanuit gegaan dat bij gebreke aan enige opmerking omtrent mogelijke wilsgebreken, de bouwheer deze overeenkomst wetens en willens en met voldoende kennis van zaken heeft afgesloten.
In geval van een bouwproject dient de architect de bouwheer bij te staan bij de keuze van de aannemer en hem informatie te bezorgen om een zorgvuldige keuze te kunnen maken. Daarbij heeft hij de verplichting om zijn opdrachtgever te informeren over de technische bekwaamheid van de aannemer.
(zie K. Schulpen: noot onder cass. 6 januari 2012, De informatieplicht van de architect: geen exoneratie voor gebrekkige informatie?, T. Aan. 2013, p. 53; art. 22 Reglement Beroepsplichten)
In dit verband dient met betrekking tot de controleplicht van de architect ook te worden gesteld dat de architect die vaststelt of had moeten vaststellen dat de aannemer niet opgewassen voor zijn taak moet bevelen of adviseren om de werken stil te leggen.
Het volstaat hierbij niet tot het proberen te verhelpen aan reeds, door toedoen van de aannemer ontstane problemen. De architect moet de knoop doorhakken.
(vglk: Hof Brussel, 17 november 2014, RJI 2015, p. 130 ev; Hof Brussel, 28 februari 2002, RGAR 2002, 13610; M. De Baene: De controleplicht van de architect - niet zo eenduidig als het lijkt ... , TBO 2005, noot onder Hof Antwerpen, 14 oktober 2003)
Bij gebreke hieraan schiet de architect tekort aan zijn onderzoeks- en informatieverplichting in verband met de bekwaamheid van de aannemer(s) en in het kader van zijn controleplicht, die vereist dat hij kordaat optreedt, één en ander conform zijn contractuele en wettelijke verplichtingen.
Vraagt stelt zich verder in hoeverre de aansprakelijkheid in solidum van de architect contractueel kan worden werd uitgesloten.
In de alhier besproken zaak lag een clausule voor die als volgt luidt:
"Er is wederzijds aangenomen dat de architect geen enkele aansprakelijkheid in solidum draagt met andere bouwpartners voor wie hij nooit verplichtingen heeft ten opzichte van de opdrachtgever.
Enkel bij gebreken waar de conceptfout moeilijk van de uitvoeringsfout valt te onderscheiden zijn architect en aannemer 'in solidum' aansprakelijkheid."
Hierbij kan verwezen naar een cassatiearrest d.d. 5 september 2014 dat volgende overweging maakte:
"Het beding op grond waarvan de architect, in geval van een samenlopende fout met deze van de aannemer, enkel voor zijn aandeel in de totstandkoming van de schade vergoeding verschuldigd is aan de bouwheer, houdt een beperking in van de aansprakelijkheid van de architect jegens de bouwheer op grond van art. 1792 BW en is in zoverre strijdig met de openbare orde.
Naar het oordeel van de rechtbank in deze zaak dient dit arrest beperkend te worden geïnterpreteerd en heeft het enkel betrekking op clausules die van aard zijn om de aansprakelijkheid op basis van art.1792 BW zijnde stabiliteitsbedreigende gebreken te ondergraven.
Het voormelde cassatiearrest sluit met andere woorden niet uit dat ingevolge de contractuele vrijheid tussen partijen een exoneratieclausule met betrekking tot andere dan stabiliteitsbedreigende gebreken wordt uitgesloten.
(vglk: Hof Antwerpen, 16 november 2015, AR 2013/1976). In zoverre er, in de optiek van eisers al sprake zou zijn van een nietigheid van de geciteerde clausule dient bovendien rekening te worden gehouden met de rechtsleer en rechtspraak inzake de 'partiële nietigheid' van contractuele clausules.
(vglk: Vanden Berghe, Partiële nietigverklaring door de rechter en verenigbaarheid met de partijbedoeling, noot onder Cass. 4 januari 2019, TBH 2019; P. WERY: Une nouvelle application de la flexibilité des sanctions dans Ie contentieux contractuel: la nullité partielle d'une clause illicite, RC]B 2016, afl 3; 387-433, noot onder cass. 25 juni 2015.)
De rechtbank oordeelt te dezen dat de exoneratieclausule of beperking van aansprakelijkheid zoals voorzien in de- overeenkomst rechtsgeldig is en toepassing dient te krijgen. Met het gevolg dat de vordering tot een 'in solidum' veroordeling dient te worden afgewezen.