De problematiek van de heimelijke opname en het gebruik van telefoongesprekken is transponeerbaar op gewone gesprekken.
In een arrest van het Hof van Vassatie van 9 januari 2001 werd geoordeeld dat hij die een telefoongesprek voert, het recht op eerbiediging van zijn privéleven, zijn gezinsleven, zijn huis en zijn briefwisseling, zoals bepaald in de artikelen 8.1 EVRM en 17.1 IVBPR niet kan inroepen ten aanzien van de deelnemer aan dit gesprek, daar hijzelf deze deelnemer deel achtig maakt aan het voorwerp van dat recht.5Aldus konden personenn die belaagd werden met telefonische bedreigingen, deze opnemen en in rechte gebruiken.
"Een persoon die als ontvanger deelneemt aan een telefoongesprek, pleegt geen inbreuk op het recht tot respect voor het privé-leven vermits hij als ontvanger bij het opnemen van het gesprek geen inbreuk kan plegen op zijn eigen privacy en evenmin de privacy schendt van de oproeper daar deze juist vrijwillig de boodschap meedeelt aan de ontvanger en laatstgenoemde zodoende uit eigen beweging betrekt in zijn privé- of gezinsleven.".
Dit arrest werd in de rechtsleer met gemengde gevoelens onthaald: sommige auteurs lieten er zich positief over uit, terwijl anderen het ongenuanceerd vonden en van oordeel waren dat er ook nog andere afwegingen dienden te worden gemaakt, zoals het doorvoeren van een onder scheid al naargelang de inhoud van het gesprek en de bestemming die aan de opname wordt of zal worden gegeven of een toetsing aan het recht op privacy of de redelijke privacy verwachtingen die deelnemers aan een (telefoon)gesprek in een bepaalde context koesteren.
Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens besliste dat hoewel art. 8 E.V.R.M. niets vermeldt m.b.t. telefoongesprekken, telefonische communicaties inherent zijn aan de begrippen "privéleven" en "briefwisseling".
Het Hof van Cassatie heeft ondertussen eveneens gesteld dat telefoongesprekken onder het toepassingsgebied van die begrippen vallen(9).
Het is ook niet onbelangrijk eraan te herinneren dat algemeen wordt aangenomen dat art. 8 EVRM niet enkel van toepassing is op de verhouding tussen de overheid en de justitiabelen, maar ook geldt in de verhouding tussen de justitiabelen onderling, in toepassing van het geen gemeenzaam de derden werking wordt genoemd.
Het opnemen van een telefoongesprek door een bij dat gesprek betrokken persoon is door de Belgische wet niet verboden en men vindt dan ook geen specifieke bepalingen m.b.t. het opnemen van eigen telefoongesprekken in het strafrecht terug. Het Strafwetboek voorziet wel in strafbepalingen en nadere voorwaarden wanneer niet-deelnemers aan het telefoongesprek dit gesprek opnemen en het Wetboek van Strafvordering omschrijft wanneer het opnemen van telefoongesprekken geschiedt in het. raam van bijzondere opsporingstechnieken. Het betreft hier evenwel uitsluitend personen die niet aan het telefoongesprek deelnemen. Bovendien is het hier centraal staande concept niet alleen het privéleven, maar tevens het telefoongeheim als uitbreiding van het briefgeheim dat wordt gegarandeerd in art. 29 GW.
Personen die aan een telefoongesprek deelnemen zijn volgens het Belgische strafrecht niet strafbaar indien zij de mogelijkheid aanbieden om een gesprek af te luisteren of wanneer zij dit gesprek opnemen, maar het gegeven dat zulks geen misdrijf oplevert betekent echter nog niet dat het geen schending zou kunnen opleveren van artikel 8 EVRM, of dat een dergelijke opname sowieso een regelmatig bewijs in strafzaken zal uitmaken.
De persoonlijke levenssfeer heeft ook betrekking heeft op privécommunicaties en de deelnemers daaraan moeten elkaars privéleven respecteren.
Evenwel is niettegenstaande de verdragsrechtelijke bescherming van privécommunicaties het louter opnemen van een dergelijk gesprek waaraan men zelf deelneemt, niet ongeoorloofd ook al geschiedt dit zonder medeweten van de andere deelnemers.
Elk gebruik van de opname, buiten het geval van het gebruik voor zichzelf en anders dan bedoeld in artikel 314bis, §2, tweede lid, Strafwetboek, kan een inbreuk zijn op artikel 8 EVRM. Het staat aan de rechter dit te beoordelen op grond van de feitelijke gegevens van de zaak.
Bij de beoordeling of het gebruik geoorloofd is, moet de rechter ook het criterium van de redelijke privacy verwachting in zijn oordeel betrekken. Dit criterium heeft onder meer betrekking op de inhoud en de omstandigheden waaronder het gesprek plaatsvond.
Zo zal men bv. een onderscheid kunnen maken al naargelang het gaat om een gesprek dat in de volstrekte burgerrechtelijke sfeer wordt gevoerd die haast altijd het voorwerp zullen uitmaken van het recht op privacy, dan wel een gesprek dat professioneel van aard is en waarbij dit recht veel moeilijker zal liggen.
Het is hier niet zonder belang erop te wijzen dat in casu de gesprekken plaatsvonden op het kabinet van een advocaat die de raadsman was van de opnemer van het gesprek, zodat men zich lijkt te bevinden in een context van professionele contacten.
Het gebruik van een dergelijke opname mag geen onwettig doel mag nastreven. Een opname van een gesprek met als doel chantage of eerroof te plegen is verboden, maar het opnemen louter met oog op bewijsvoering is toegestaan.
.
- het heimelijk opnemen van een gesprek, waaraan men zelf deelnemer is, geen schending vormt van artikel 8.1 EVRM of een inbreuk op artikel 314bis, § 1, Strafwetboek;
- de omstandigheid dat de gesprekken zouden zijn opgenomen op het kantoor van een advocaat daaraan geen afbreuk doet. De verweerder kan als geheimgerechtigde in het kader van zijn verdediging in rechte en het laten gelden van zijn rechten beschikken over de geheimen die hij heeft toevertrouwd aan de geheimplichtige;
- de eiser zich niet kan verschuilen achter zijn beroepsgeheim om te vermijden dat hij zich moet verantwoorden in rechte.