Uit artt. 870 en 1315 BW volgt dat bij een vordering op grond van buitencontractuele aansprakelijkheid de bewijslast van de tot aansprakelijkheid leidende gebeurtenis, de schade en het oorzakelijk verband tussen beide in de regel op de benadeelde rust. Wanneer de benadeelde aanvoert dat de door hem geleden schade werd veroorzaakt door de miskenning van de algemene zorgvuldigheidsplicht doordat de aangesprokene hem welbepaalde informatie niet heeft gegeven, moet hij niet alleen bewijzen dat de aangesprokene hem deze informatie had moeten geven, maar ook dat hij dat niet heeft gedaan.
De regels van artt. 870 en 1315 BW kennen inderdaad uitzonderingen. Deze bepalingen hebben immers een aanvullend karakter, zodat de gemeenrechtelijke bewijslastverdeling contractueel kan worden omgekeerd en waarbij de wetgever van de gemeenrechtelijke bewijslastregeling kan en mag afwijken (als vb. kan verwezen naar de artt. 1384, tweede en vierde lid BW en de artt. III.78, VI.62, VI.64, § 6 en VII.8 Wetboek Economisch).Recht.
Het arrest van het Hof van Cassatie zoekt te deze het antwoord in hoeverre in het kader van het bewijs van de fout, de aangevoerde miskenning van een uit de toepassing van de algemene zorgvuldigheidsnorm voortvloeiende informatieplicht eveneens een uitzondering op voormelde algemene regels van artt. 870 en 1315 B.W. wettigt.
Het hof van cassatie oordeelde reeds eerder dat de bewijslast van een vermeende miskenning dan wel de naleving van een informatieplicht rust op de informatieplichtige (Cassatie 26 januari 1968 (Arr.Cass. 1968, 708, RW 1967-68, 1723; Cass. 20 maart 2006 (AR nr. C.04.0441.N, Arr.Cass. 2006, 645, 25 juni 2015 (AR nr. C.14.0382.F, Arr.Cass. 2015, 1763, RW 2015-16, 1664, noot W. Vandenbussche). En toch oordeelde het Hof van Cassatie schijnbaar tegenstrijdig in andere arresten dat de informatiegerechtigde die aanvoert dat zijn wederpartij in gebreke is gebleven hem te informeren hiervan het bewijs moet leveren (zie: Cass. 16 december 2004, AR nr. C.03.0407.N, Arr.Cass. 2004, 2081, RW 2004-05, 1553, noot H. Nys; Cass. 16 december 2004, AR nr. C.03.0273.N, T.Gez. 2004-05, 298, noot S. Lierman; Cass. 10 december 2004, AR nr. C.03.0143.N, Arr.Cass. 2004, 1998, T.Vred. 2007, 392, noot R. Steennot). Om deze schijnbare tegenstrijdigheid te verklaren verwees de rechtsleer reeds naar
het onderscheid tussen de miskenning van een specifieke enerzijds en de niet-specifieke informatieplicht anderzijds (V. Ronneau, «La charge de la preuve en droit de la responsabilité civile extra-contractuelle» in B. Dubuisson en N. Simar (eds.), Responsabilité, indemnisation et recours, Limal, Anthemis, 2017, (7) 32 en 37).
Onder een specifieke plicht dient een wettelijke of contractuele plicht begrepen met een zeer duidelijke inhoud die niet voor appreciatie vatbaar is.
Onder en niet-specifieke plicht dient een plicht begrepen waarbij de appreciatie van de feiten vereist om de inhoud ervan te kunnen bepalen (V. Ronneau, o.c., 23 en 33).
Andere rechtsleer tracht de schijnbare tegenstrijdigheid te verklaren door te verwijzen naar het onderscheid tussen de informatieplicht als een resultaats- dan wel inspanningsverbintenis (R.O. Dalcq, «Réflexions au sujet de la charge de la preuve (à propos des arrêts de la Cour de cassation de France de 25 février et du 29 avril 1997 et de l’arrêt de la Cour de cassation de Belgique du 5 janvier 1995)» in Mélanges offerts à Pierre Van Ommeslaghe, Brussel, Bruylant, 2000, (53) 59-60; M. De Ruysscher, «Bewijs van een negatief feit: wie bewijst wat?», P&B 2016, (102) 105; M.-A. Orlando, «La charge de la preuve du devoir d’information du médecin: un revirement de jurisprudence?», RGAR 2017, nr. 15.374/2; Contra: V. Callewaert, «La preuve de la bonne exécution du devoir d’information du patiënt: la révolution copernicienne?» in I. Lutte (ed.), Etats généraux du droit médical et du dommage corporel, Limal, Anthemis, 2016, (7) 26-28; C. Lemmens, o.c., T.Gez. 2015-16, 358; S. Lierman, «Het pleit beslecht: de patiënt draagt de bewijslast van de informatiemiskenning door de arts», T.Gez. 2004-05, (302) 306; D. Mougenot, «La charge de la preuve du devoir d’information du professionnel. Une hirondelle ne fait pas le printemps», RCJB 2018, (115) 133-136; W. Vandenbussche, Bewijs en onrechtmatige daad, Antwerpen, Intersentia, 2017, 185-187).
Te dezen ligt de miskenning voor van van de algemene zorgvuldigheidsplicht doordat de aangesprokene hem bepaalde informatie niet heeft gegeven. Welnu, Het hof van cassatie oordeelt dat in dit geval de benadeelde niet alleen moet bewijzen dat de aangesprokene hem deze informatie had moeten geven, maar daarenboven dat hij dit niet heeft gedaan. Wanneer dus de twijfel over de ware toedracht van de feiten na de bewijsvoering blijft bestaan, mag niet zomaar geoordeeld dat de persoon die de informatieplicht diende na te leven, deze informatie niet leverde.
Concreet komt dit arrest erop neer dat het bewijs van de daad die een fout uitmaakt of het bewijs van het nalaten van een daad, waarbij dit nalaten een een fout uitmaakt, nog steeds door niet handelen nog steeds dient geleverd door de benadeelde die aanspraak op vergoeding uitmaakt en dit ook wanneer de fout de miskenning van een uit de algemene zorgvuldigheidsnorm voortvloeiende informatieplicht uitmaakt (zie ook W. Vandenbussche en I. Samoy, «Geen andere behandeling nodig», Juristenkrant 2019, afl. 383, 3).
Weze er hierbij aan herinnerd dat te dezen het hof van Cassatie uitdrukkelijk verwijst naar de algemene zorgvuldigheidsnorm en dus naar een niet-specifieke informatieplicht.
Aldus blijft de rechtspraak te dezen in het verlengde liggen van de eerdere rechtspraak van het Hof van Cassatie.
In het arrest wordt impliciet herhaald dat het bewijs van een negatief feit geen aanleiding mag geven tot een omkering van de bewijslast.
Wel kan een rechter beslissen dat het bewijs van een negatief feit niet aan dezelfde eisen moet voldoen als dat van een positief feit. Maar de rechter mag de eiser niet van dat bewijs vrijstellen door de tegenpartij de verplichting op te leggen om het bewijs van het tegenovergestelde positief feit te leveren.
Voor de inwerkingtreding van Boek 8 "Bewijs" van het nieuw Burgerlijk Wetboek volstond het louter aannemelijk maken van het negatief feit als bewijs niet (Cass. 26 november 2010, AR nr. C.09.0584.N, Arr.Cass. 2010, 2840).
Sinds de inwerkingtreding van Boek 8 «Bewijs» van het Nieuw Burgerlijk Wetboek, geldt overeenkomstig het eerste lid van art. 8.6 NBW de nieuwe regeling dat onverminderd de verplichting tot medewerking van alle partijen aan de bewijsvoering, degenen die de bewijslast van een negatief feit draagt, genoegen kunnen nemen met het aantonen van de waarschijnlijkheid van dat feit.