Wanneer de bevalling van een kind heeft plaatsgehad binnen driehonderd dagen na de ontbinding van het huwelijk van de moeder die van het kind bevalt wordt het vaderschap van het kind opgelegd aan de ex-echtgenoot van van het kind (art. 315 BW, als zodanig ongewijzigd door de Afstammingswet van 1 juli 2006; P. Senaeve, «De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk» in P. Senaeve, F. Swennen en G. Verschelden (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, p. 11-12, nr. 24).
Voor kinderen geboren vóór de inwerkingtreding op 1 juli 2007 van de Afstammingswet van 1 juli 2006, speelt de oude draagwijdte van de vaderschapsregel (nog). Het door de Afstammingswet van 1 juli 2006 ingevoerde art. 361bis BW geldt niet ten aanzien van kinderen die vóór 1 juli 2007 zijn geboren. De innovatie van art. 316bis BW brengt mee dat de vaderschapsregel niet meer geldt o.m. ingeval het kind wordt geboren meer dan driehonderd dagen na
(1) de neerlegging van een verzoekschrift tot echtscheiding door onderlinge toestemming of
(2) de afzonderlijke domiciliëring van de echtgenoten (zie dienaangaande: P. Senaeve, «Art. 316bis BW» in Comm.Pers. 2014, p. 3-4, nr. 4 en p. 5-6, nrs. 6-9).
Het gaat om een zogeheten «deactivering» van de vaderschapsregel voor een aantal «verdachte» categorieën (P. Senaeve, «Art. 316bis BW» in Comm.Pers. 2014, p. 2-2a, nr. 1). Op basis van de «verdachte» categorieën van het oude art. 318, § 3, eerste lid BW (waardoor een mogelijkheid tot vaderschapsbetwisting zonder bewijsvoering gold) wordt in de Afstammingswet van 1 juli 2006 een inkrimping van de vaderschapsregel geregeld (P. Senaeve, «De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk» in P. Senaeve, F. Swennen en G. Verschelden (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, p. 15-16, nrs. 29-31).
Kinderen die onder een van de categorieën van art. 316bis BW vallen, maar die, zoals in casu, vóór de inwerkingtreding van de Afstammingswet van 1 juli 2006 zijn geboren, dit is ten laatste op 30 juni 2007, vallen op grond van het oude afstammingsrecht wel nog onder de vaderschapsregel en hebben dus wel de (ex-)echtgenoot van hun moeder tot vader (P. Senaeve, «Art. 316bis BW» in Comm.Pers. 2014, p. 12, nr. 26; P. Senaeve, «De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk» in P. Senaeve, F. Swennen en G. Verschelden (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, p. 28-29, nr. 56). Kortom, art. 316bis BW speelt in casu niet.
Wat de vordering van de echtgenoot betreft die zijn op basis van het huwelijk gevestigde vaderschap wil betwisten, heeft de Afstammingswet van 1 juli 2006 een belangrijke verbetering en humanisering van het afstammingsrecht doorgevoerd. Voorheen diende de echtgenoot zijn vordering in te stellen binnen een jaar vanaf de geboorte of, ingeval de geboorte voor hem verborgen werd gehouden of hij niet aanwezig was, vanaf de ontdekking van de geboorte (oud art. 332, vierde lid BW; G. Verschelden, Afstamming in APR, Mechelen, Kluwer, 2004, p. 512, nr. 917; zie bv. Brussel 26 maart 2012, RTDF 2012, 792). Hierbij werd dus geen rekening gehouden met de kennisname door de echtgenoot van feiten die wijzen op zijn niet-vaderschap.
Het Grondwettelijk Hof had geoordeeld dat het de wetgever toekwam om te oordelen of, en in welke mate, er reden is om de vordering tot vaderschapsbetwisting aan strikte vervaltermijnen te onderwerpen, en dit met name vanuit het belang van het kind. Het Grondwettelijk Hof oordeelde evengoed dat het in het licht van die doelstelling niet onredelijk voorkwam om het wettelijk vaderschap te laten primeren op het genetische vaderschap en, in het belang van het kind, een vordering tot betwisting van vaderschap onmogelijk te maken, zodra het kind zich bewust kan worden van het vaderschap en redelijkerwijze mag worden aangenomen dat er, met instemming door de moeder (die per definitie haar eigen rechtsvordering niet heeft uitgeoefend), bezit van staat ten aanzien van het kind is tot stand gekomen (GwH 21 december 2000, nr. 138/2000, RTDF 2001, 319; GwH 12 juli 2001, nr. 95/2001, RTDF 2001, 725, noot; zie voor kritische bedenkingen bij beide arresten: G. Verschelden, Afstamming in APR, Mechelen, Kluwer, 2004, p. 526-527, nr. 940).
Sinds de Afstammingswet van 1 juli 2006 bedraagt de termijn voor de betwisting van het vaderschap van de echtgenoot ingeleid door de echtgenoot één jaar vanaf «de ontdekking van het feit dat hij niet de vader van het kind is» (art. 318, § 2, eerste lid BW). Het Grondwettelijk Hof is van oordeel dat art. 318, § 2, eerste lid BW, in zoverre het aan de echtgenoot deze vervaltermijn oplegt, geen schending inhoudt van art. 22 Gw. (eerbiediging van het privéleven van de eiser), ook niet als er ten aanzien van de echtgenoot geen bezit van staat voorhanden is (GwH 28 maart 2013, nr. 46/2013, RABG 2013, 903, noot B. Lambersy en C. Vergauwen, RTDF 2013, 535, noot J. Sosson, T.Fam. 2014, 34, noot A. Quirynen).
Stelt de echtgenoot zijn vordering in uiterlijk op de eerste verjaardag van het kind, dan is er op het vlak van de termijn geen probleem. De minimale termijn waarover de echtgenoot beschikt om zijn vordering in te stellen, is dus nog steeds één jaar vanaf de geboorte van het kind. De kennis die de man draagt van het feit dat zijn echtgenote zwanger is van een andere man (bv. omdat hij geen geslachtsbetrekkingen met de moeder heeft gehad tijdens de periode van de conceptie), wordt dus niet in rekening gebracht zolang het kind niet geboren is. Aangezien zijn vordering niet ontvankelijk is zolang het kind niet is geboren (art. 331bis BW), kan de voor hem geldende termijn ook niet beginnen te lopen vóór de geboorte van het kind (J. Sosson, «Le droit de la filiation nouveau est arrivé», JT 2007, 393, voetnoot 122). Er anders over oordelen, zou overigens een onaanvaardbare discriminatie meebrengen ten opzichte van de moeder, die steeds over één jaar vanaf de geboorte beschikt, ook al wist ze tijdens haar zwangerschap reeds dat een andere man dan haar echtgenoot het kind verwekt had (P. Senaeve, «Art. 318 BW» in Comm.Pers. 2016, p. 15-16, nr. 25).
Stelt de echtgenoot daarentegen zijn vordering in op een ogenblik waarop het kind reeds meer dan één jaar oud is, dan is zijn vordering slecht ontvankelijk voor zover hij niet meer dan één jaar voordien voor het eerst kennis kreeg van feiten die wijzen op het ontbreken van een genetische band met zijn kind.
Op die manier rijst een probleem van bewijslast telkens als de echtgenoot de vordering instelt meer dan één jaar na de geboorte van het kind. Hierbij kan de vergelijking worden gemaakt met de regeling van de bewijslast in het oude afstammingsrecht telkens als de echtgenoot zijn vordering inleidde meer dan een jaar na de geboorte en de vraag rees of de echtgenoot de geboorte pas later had ontdekt (G. Verschelden, Afstamming in APR, Mechelen, Kluwer, 2004, p. 511-512, nr. 916).
Technisch-juridisch is het voor de echtgenoot onmogelijk om te bewijzen dat hij op geen enkel ogenblik van de periode die het jaar van het inleiden van zijn vordering voorafgaat, kennis heeft gehad van feiten die erop wijzen dat hij niet de genetische vader van het kind is. Het gaat hier immers om een oneindig negatief feit dat geen antithese inhoudt. Bovendien rust overeenkomstig het algemene (bewijs)recht de bewijslast van de laattijdigheid van de vordering op de partij die daartoe een exceptie inroept (art. 870 Ger.W.; Reus in excipiendo fit actor). Concreet komt die erop neer dat de rechter niet vermag om de eiser in de vaderschapsbetwisting het bewijs op te leggen van het feit dat hij pas ten vroegste één jaar vóór hij zijn vordering heeft ingeleid, kennis heeft gekregen van feiten die wijzen op zijn niet-vaderschap (P. Senaeve, «Art. 318 BW» in Comm.Pers. 2016, p. 16, nr. 27).
Enkel de redelijke zekerheid dat hij niet de genetische vader van het door zijn echtgenote ter wereld gebrachte kind kan zijn, kan de termijn van één jaar doen lopen. Loutere twijfels aangaande zijn genetisch vaderschap (bv. op basis van geruchten) volstaan hier niet. Er is echter niet vereist dat dit niet-vaderschap is komen vast te staan op basis van een DNA-onderzoek (P. Senaeve, «Art. 318 BW» in Comm.Pers. 2016, p. 16, nr. 28). Het bewijs dat de moeder gedurende de conceptieperiode openlijk samenleefde met een andere man (en haar echtgenoot daarvan dus op de hoogte was) kan bijvoorbeeld volstaan als bewijs van kennis van afwezigheid van genetisch vaderschap, evenals het bewijs dat de echtgenoot onvruchtbaar was en daar kennis van droeg (N. Massager, «La nouvelle loi sur la filiation» in D. Pire (ed.), Droit des Familles, Commission Université-Palais – Université de Liège, Luik, Anthemis, 2007, p. 69-71, nr. 22).
In de Afstammingswet van 1 juli 2006 wordt m.b.t. de specifieke situatie van de echtgenoot een bijzondere bepaling van overgangsrecht opgenomen en meer precies art. 25, § 4. Onder het oude afstammingsrecht kon de echtgenoot op basis van de wet geen vordering tot betwisting van het vaderschap meer indienen meer dan een jaar na (de ontkenning van) de geboorte van het kind, ook al ontdekte hij pas na het verstrijken van deze termijn dat hij niet de genetische vader van dit kind was. De Afstammingswet van 1 juli 2006 doet de vervaltermijn van één jaar pas ingaan op het ogenblik van deze ontdekking dat hij de vader niet is.
Uiteraard beschikt de echtgenoot op basis van de onmiddellijke werking van de Afstammingswet van 1 juli 2007 over deze mogelijkheid niet alleen m.b.t. een kind dat geboren wordt na de inwerkingtreding van de nieuwe wet (vanaf 1 juli 2007), maar ook m.b.t. een kind dat weliswaar geboren werd vóór de inwerkingtreding van de nieuwe wet, maar ten aanzien van wie de oude termijn voor betwisting van het vaderschap door de echtgenoot nog niet was verstreken op het ogenblik van de inwerkingtreding van de nieuwe wet (aldus, bij wijze van voorbeeld, indien het kind nog geen jaar oud was bij de inwerkingtreding).
De overgangsbepaling van art. 25, § 4 gaat evenwel nog een stap verder en verleent aan de echtgenoot een rechtsvordering, ook al was het kind reeds geboren vóór de inwerkingtreding van de nieuwe wet en al was zijn rechtsvordering onder het oude recht reeds (lang) verstreken. De wetgever verleende hiermee een beperkte retroactieve werking aan de nieuwe regel inzake het aanvangspunt van de vervaltermijn voor de rechtsvordering van de echtgenoot. Op basis van de gewone regels van het overgangsrecht blijft immers een vordering die onder het oude recht reeds vervallen was, vervallen onder het nieuwe recht, ook al is de nieuwe termijnregeling gunstiger.
Deze rechtsvordering wordt evenwel enkel geopend voor zover er bij de inwerkingtreding van de Afstammingswet van 1 juli 2006 (op 1 juli 2007) nog geen jaar was verlopen sinds de ontdekking van het feit dat echtgenoot niet de genetische vader is (M. Demaret, «Le droit de la filiation réformé», RNB 2007, p. 153, nr. 61). De tekst van de overgangsbepaling stelt immers zeer expliciet dat, in situaties waarin op 1 juli 2007 (de ontdekking van) de geboorte meer dan een jaar voordien had plaatsgevonden, de echtgenoot toch nog over een termijn van één jaar beschikt, maar die loopt vanaf de ontdekking van zijn niet-vaderschap, zodat het strijdig zou zijn met de tekst van de wet te beweren dat de echtgenoot sowieso over één jaar beschikt vanaf de inwerkingtreding van de nieuwe wet, ongeacht het tijdstip waarop hij in het verleden kennis heeft gekregen van dit niet-vaderschap.
Bovendien moet de echtgenoot in dit bijzondere geval dan zijn vordering ook nog instellen binnen een jaar na de ontdekking dat hij niet de vader is. In bepaalde gevallen beschikte de echtgenoot aldus vanaf 1 juli 2007 slechts over een zeer korte duur om zijn vordering m.b.t. zo’n kind in te stellen. Het gaat dus om een zeer eigenaardig geformuleerde regel (P. Senaeve, «Art. 318 BW» in Comm.Pers. 2016, p. 18, nr. 32; P. Senaeve, «De hervorming van het afstammingsrecht door de wetten van 1 juli 2006 en van 27 december 2006 (deel I)», T.Fam. 2007, p. 75, nr. 59; P. Senaeve, «De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk» in P. Senaeve, F. Swennen en G. Verschelden (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, p. 56, nr. 112).
Indien echter bij de inwerkingtreding van de Afstammingswet van 1 juli 2006 (op 1 juli 2007) niet alleen de termijn van één jaar sinds de (ontdekking van de) geboorte reeds was verstreken, maar er ook reeds meer dan één jaar was voorbijgegaan sinds de echtgenoot zijn niet-vaderschap had ontdekt, kon hij niet gebruikmaken van het gewijzigde aanvangspunt van de termijn die de Afstammingswet van 1 juli 2006 biedt.
De wetgever heeft nagelaten om voor dit speciale geval gedurende een beperkte termijn na de inwerkingtreding van de nieuwe wet toch nog de kans te geven aan de echtgenoot om zijn vaderschap te betwisten (P. Senaeve, «Art. 318 BW» in Comm.Pers. 2016, p. 18, nr. 33; P. Senaeve, «De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk» in P. Senaeve, F. Swennen en G. Verschelden (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, p. 56-57, nr. 113).
In elk geval kan een eventuele in kracht van gewijsde getreden rechterlijke beslissing waarbij onder gelding van de oude wet de vordering tot betwisting van het vaderschap van de echtgenoot is afgewezen, niet meer worden aangevochten. Het zal voor de echtgenoot in een dergelijk geval niet mogelijk zijn om een nieuwe vordering tot betwisting van het vaderschap in te stellen, ook al zou die nieuwe vordering op grond van de nieuwe termijnregeling wel kans op slagen hebben (P. Senaeve, «Art. 318 BW» in Comm.Pers. 2016, p. 18-19, nr. 34).