Krachtens art. 9 van de wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités (hierna: “Cao-wet”) zijn de bepalingen van een cao die strijdig zijn met de dwingende bepalingen van wetten, besluiten en bindende internationale verdragen en verordeningen, nietig. Art. 159 Gw. verplicht de rechter ertoe KB’s alleen toe te passen in zoverre zij met de wetten overeenstemmen.
De bepalingen van de cao van 28 september 2009 PC 218 m.b.t. de aanmerking te nemen anciënniteit, opgenomen in o.m. art. 3, houden een indirecte discriminatie op grond van leeftijd in. (Het Aanvullend Nationaal Paritair Comité voor Bedienden nr. 218 werd op 1 april 2015 opgeheven.)
Een indirect onderscheid op grond van leeftijd vormt een indirecte discriminatie, tenzij de ogenschijnlijk neutrale bepaling gebaseerd op beroepservaring die aan de grondslag ligt van het indirecte onderscheid objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.
De wetgever, de overheid of de sociale partners moeten niet alleen een aantoonbaar legitiem doel bewijzen, maar ook een concrete en nauwe band van proportionaliteit die nagenoeg uitmondt in een vereiste van noodzakelijkheid.
Men staat bij het in aanmerking nemen van beroepservaring (eventueel via anciënniteit) in principe voor een indirect onderscheid, zijnde de situatie die zich voordoet wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen gekenmerkt door een bepaald beschermd criterium, in vergelijking met andere personen bijzonder kan benadelen (zie art. 4, 8o Antidiscriminatiewet). Een jongere werknemer heeft immers in de meeste gevallen minder beroepservaring dan een oudere werknemer. Als hij of zij pas op de arbeidsmarkt komt, zal hij of zij in de regel niet dezelfde beroepservaring hebben als iemand die vijftig of zestig jaar oud is.
Een dergelijk indirect onderscheid op grond van leeftijd vormt een indirecte discriminatie, tenzij de ogenschijnlijk neutrale bepaling gebaseerd op beroepservaring die aan de grondslag ligt van dit indirecte onderscheid objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (zie art. 9 Antidiscriminatiewet).
Het art. 3 van de cao van 28 september 2009 stelde zowat alles gelijk met “beroepservaring”: elke tewerkstelling; in om het even welk beroep en van om het even welke omvang, ook als dat slechts deeltijdse tewerkstelling van enkele uren per week betrof.
Maar het ging nog veel verder. Ook lange tot zeer lange periodes van inactiviteit werden gelijkgesteld met beroepservaring, en met name inactiviteit als gevolg van een arbeidsongeval of beroepsziekte (onbeperkt!); als gevolg van ziekte of ongeval (tot drie jaar); bij thematisch tijdskrediet (tot drie jaar); bij volledige werkloosheid (tot één of twee jaar naargelang de “beroepservaring”).
Waar het definiëren van om het even welke (voltijdse of deeltijdse) tewerkstelling zonder enig verband met de uitgeoefende functie als “beroepservaring” al voorbijgaat aan de vereiste gesteld door de rechtspraak van het Hof van Justitie (“beroepservaring, die hem in staat stelt zijn werkzaamheden beter te verrichten”), maken de zeer verregaande gelijkstellingen duidelijk dat de bepalingen van art. 3 van cao van 28 september 2009 geen enkele redelijke verantwoording kunnen bieden voor het indirect onderscheid op grond van leeftijd dat het gevolg is van die bepalingen.
De rechter aan wie een geschil tussen particulieren wordt voorgelegd, moet krachtens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie de naleving verzekeren van het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd, zoals geconcretiseerd in richtlijn 2000/78, en daarbij indien nodig elke strijdige bepaling van de nationale regeling buiten beschouwing laten.
Zoals gezegd blijkt het arrest-Mangold dat het verbod van discriminatie op grond van leeftijd een algemeen principe is van het Europese Gemeenschapsrecht. Het is aan de nationale rechter om de volle werking van het algemene beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd te verzekeren door elke strijdige bepaling van nationaal recht buiten toepassing te laten, ook wanneer de termijn voor omzetting van deze richtlijn nog niet is verstreken.
Naar Belgisch recht zijn krachtens art. 15 Antidiscriminatiewet de bepalingen die strijdig zijn met de wet nietig. Art. 4, 3o, van deze wet vermeldt bij die bepalingen letterlijk “bepalingen opgenomen in individuele of collectieve overeenkomsten”. “Het betreft een expliciete gedeeltelijke imperatieve nietigheid. Dit betekent dat de nietigheidssanctie enkel betrekking heeft op het discriminatoire onderscheid en bijgevolg niet de volledige discriminatoire bepaling treft.”
In verband met een discriminatie op grond van geslacht oordeelde het Hof van Cassatie dat die nietigheid er enkel toe strekt dat een bepaling die een discriminatie inhoudt geen uitwerking heeft en de slachtoffers van de discriminatie een gelijke behandeling krijgen. De nietigheid laat de rechten van de werknemers die zij niet krenkt, onverkort. De nietigheid leidt dus op basis van beide wettelijke bepalingen ertoe dat enkel het discriminatoire onderscheid tussen jongere en oudere werknemers nietig is en dat voor het overige de bepalingen van de cao’s overeind blijven.
De Koning moet de algemeenverbindendverklaring weigeren wanneer een cao onwettige bepalingen bevat met als klassiek voorbeeld discriminatoire bepalingen. De Koning is immers verantwoordelijk voor de wettigheid van zijn besluiten. Indien hij een cao goedkeurt die onwettig is, gaat hij zijn bevoegdheid te buiten. De Koning kan een cao niet gedeeltelijk algemeen verbindend verklaren. De cao is immers ondeelbaar, zoals blijkt uit de parlementaire voorbereiding van de cao-wet.
Lenaerts schrijft daarover dat het toetsingsrecht van de overheid in geen geval tot gevolg mag hebben dat zij eigenmachtig enige wijziging in de cao aanbrengt. “
Art. 159 Gw. verplicht de rechter ertoe KB’s alleen toe te passen “in zoverre zij met de wetten overeenstemmen”. Indien een rechter vaststelt dat een KB een cao met onwettige bepalingen algemeen verbindend verklaart, zal hij dat KB buiten toepassing moeten laten. Een “gedeeltelijke” toepassing van het KB, beperkt tot de algemeenverbindendverklaring van de “overblijvende” bepalingen na levelling up, is niet mogelijk, zoals het ook niet mogelijk is dat de Koning de cao gedeeltelijk – dus met een impliciete levelling up – algemeen verbindend verklaart.
Krachtens art. 14 RvS-Wet kan de Raad van State het KB tot verbindendverklaring vernietigen. Die vernietiging kan evenmin beperkt worden. De Koning verklaart immers een cao in haar geheel algemeen verbindend. Een gedeeltelijke vernietiging van het KB is onmogelijk.
De vernietiging zal enkel betrekking hebben op de algemeenverbindendverklaring. De cao zelf blijft bestaan.
Bij het “buiten toepassing” laten van het KB tot algemeenverbindendverklaring zal uiteraard ook de strafbaarheid op grond van art. 189 Sociaal Strafwetboek wegvallen.
Verwerende partij is dus niet rechtstreeks gebonden door de cao, zodat partijen krachtens art. 26 Cao-wet bij individuele schriftelijke overeenkomst ervan konen afwijken. Dat deden zij in art. 5 van de arbeidsovereenkomst van 18 augustus 2011. Verwerende partij heeft de verplichting m.b.t. het loon van eiser zoals opgenomen in die overeenkomst, steeds nageleefd.
In de mate dat de vorderingen van eiser gebaseerd zijn op een groter aantal jaren “beroepservaring” dan die welke verwerende partij hem heeft toegekend, zijn die vorderingen ongegrond.