De sanctie op de niet (behoorlijke) naleving van de kennisgevingsplicht is het verval van het regresrecht. Dat verval tast het recht ten gronde aan en leidt derhalve in voorkomend geval niet tot de onontvankelijkheid, maar tot de ongegrondheid van de vorderingen.
Aangezien de bepaling van art. 88, tweede lid Wet Landverzekeringsovereenkomst, thans art. 152, tweede lid, werd ingesteld ter bescherming van de rechten van de verzekerde, kan deze laatste afstand doen van het inroepen van deze bepaling; een afstand van recht kan uitdrukkelijk of stilzwijgend geschieden; het aanvaarden van een voorstel om zijn schuld af te betalen, kan worden beschouwd als een afstand door de verzekerde van het inroepen van art. 88, tweede lid Wet Landverzekeringsovereenkomst, art. 152, tweede lid Verzekeringswet.
Krachtens de wettekst zelf zijn de bepalingen inzake het regres van dwingend recht. In gevallen van dwingend recht kan verbintenisrechtelijk slechts een overeenkomst worden gesloten na het ontstaan van het geschil, niet ervoor.
Er kan een overeenkomst over het regres worden gesloten, maar die overeenkomst ontstaat niet door een loutere vrijwillige terugbetaling door de verzekerde; hieruit blijkt niet de wil van de verzekerde om zich te verbinden tot terugbetaling van de uitgaven van de verzekeraar; de verzekerde kan in voorkomend geval het betaalde terugvorderen van de verzekeraar wanneer naderhand blijkt dat de voorwaarden van het regresrecht niet vaststaan en hij bijgevolg een onverschuldigde betaling heeft gedaan.
Art. 152, tweede lid, van de wet van 4 april 2014 betreffende de verzekeringen (voorheen art. 88, tweede lid Wet Landverzekeringsovereenkomst) legt de verzekeraar op straffe van verval van zijn regresrecht de verplichting op de verzekeringsnemer en in voorkomend geval de verzekerde die niet de verzekeringsnemer is kennis te geven van zijn voornemen om regres in te stellen zodat hij op de hoogte is van de feiten waarop dat besluit gegrond is. Met dat laatste wordt bedoeld dat de verzekeraar die kennisgeving moet doen zodra de feiten die het regres wettigen voor hem met voldoende zekerheid vaststaan. De verzekeraar moet de verzekerde dus inlichten over zijn voornemen zodra hij zelf kennis heeft gekregen van de omstandigheden van het ongeval waardoor hij kan inschatten of de verzekerde de schade heeft veroorzaakt en er een grond tot regres bestaat; de feiten moeten voor de verzekeraar met voldoende zekerheid vaststaan en in verband gebracht kunnen worden met een regresrecht.
In de meeste gevallen neemt de verzekeraar kennis van de feiten die mogelijk het regres wettigen op het moment dat een afschrift van de strafinformatie hem wordt afgeleverd. Het is evenwel mogelijk dat de verzekeraar al vroeger kennis heeft van de feiten die het regres wettigen, wat dan
in concreto beoordeeld moet worden.
Het versturen van een kennisgeving alvorens de feiten vaststaan, is niet verenigbaar met het belang van de verzekerde met het oog op de behandeling van zijn belangen, wat de ratio legis is van de kennisgevingsplicht.
De verzekeraar die in geval van kennisgeving vooraleer hij kennis kreeg van de inhoud van het strafdossier aan de hand van stukken niet kan aantonen dat hij al eerder op de hoogte was van het feit dat het regres wettigt, loopt een risico op verval van zijn regresrecht.
De WAM-verzekeraar die de kennisgeving van het voornemen regres uit te oefenen verstuurt op een ogenblik dat hij absoluut nog niet over voldoende gegevens beschikt over de concrete ongevalsomstandigheden en eigenlijk nog niet kan uitmaken of de feiten een regres rechtvaardigen, doet geen geldige kennisgeving.
Het Hof van Cassatie gaf een duidelijke definitie van wat verstaan moet worden onder het ogenblik waarop de verzekeraar kennis heeft van de feiten waarop zijn inzicht tot regres gegrond is: “Krachtens deze bepaling ontstaat de verplichting tot kennisgeving op het ogenblik waarop de verzekeraar kennisneemt van de precieze omstandigheden van het ongeval op grond waarvan hij kan beoordelen of de verzekerde schade heeft veroorzaakt en of er grond bestaat om verhaal in te stellen”. Duidelijker kan het niet: de kennisgevingsverplichting ontstaat op het moment dat de verzekeraar over alle elementen beschikt die het hem mogelijk maken zijn regresrecht te beoordelen.
Uit de telefonische belofte van de verzekerde de resultaten van een bloedproef mee te delen en uit de omstandigheid dat de resultaten van een bloedproef werden afgewacht, mag de verzekeraar niet afleiden dat er dronkenschap was. Er kan intoxicatie zijn zonder dronkenschap (wat geen grond tot regres is).
De bloedproef heeft uiteraard betrekking op de intoxicatie en niet op de dronkenschap, en de bloedproef kan zelfs als voorwerp hebben het tegenbewijs van een eerste bloedproef.
In afwachting van de mededeling van de resultaten van het geheel is er dus in deze omstandigheden geen zekerheid of er alleen intoxicatie was dan wel ook dronkenschap.
Het volstaat m.a.w. niet dat de verzekeraar op een of andere wijze te weten komt dat er intoxicatie was opdat het moment tot mededeling van zijn inzicht regres uit te oefenen zou gekomen zijn.
Het regres is een eigen recht van de verzekeraar, dat als zodanig geen verband houdt met subrogatie. Gelet op de contractuele grondslag van het regres kan de verzekeraar met toepassing van art. 1153 BW inderdaad alleen maar verwijlinterest vorderen vanaf de ingebrekestelling .
Let wel! Verwijlinterest kan maar worden gevraagd vanaf de ingebrekestelling tot betaling van een concreet bedrag, niet vanaf de kennisgeving van het inzicht regres uit te oefenen.