«Gezag» hoeft niet op permanente en werkelijke wijze te worden uitgeoefend; wel is het voldoende dat de werkgever «het recht heeft» aan de werknemer bevelen te geven over de organisatie en de uitvoering van het overeengekomen werk
Volgens de rechtspraak van het Hof van Cassatie is het anderzijds voldoende dat de werkgever in feite gezag kan hebben over zijn werknemer (Cass., 19 maart 1979, A.C., 1978-79, 830; Cass., 15 februari 1982, A.C., 1981-82, 772; (Cass., 9 januari 1995, A.R. S.94.74F. R.S.Z.t/S.G.B. N.V.). Het Hof meent dat zulks geldig afgeleid kan worden zo in een concreet arbeidsverband «de werkgever» in staat bleek bepaalde arbeidsvoorwaarden op te leggen, zoals vaste arbeidsuren, verplichte rechtvaardigingen van afwezigheid wegens ziekte, en zo «de werknemer» zich hiertoe verbonden achtte.
Het «gezag» waarnaar artikel 2 en 3 van de Arbeidsovereenkomstenwet verwijst als kenmerkend criterium, hoeft dus niet noodzakelijk een «juridisch» gefundeerd gezag te zijn. Wil men het gezag baseren op artikel 17 van de Arbeidsovereenkomstenwet, dan steunt men op hetgeen precies bewezen moet worden. Artikel 17 dient derhalve veeleer als legitimatie beschouwd te worden van het gezag, dan als de exclusieve oorzaak ervan. Deze opmerking kan relevant zijn zo een werkgever in een overeenkomst afstand doet van de rechtsgrond waarop hij zijn gezag kan stoelen, teneinde het bestaan van een arbeidsovereenkomst en aldus zijn onderwerping aan de S.Z.-wet uit te sluiten. Zo hij «op het terrein» toch in staat blijkt gezag «uit te oefenen», dan blijft de toepasselijkheid van de Arbeidsovereenkomstenwet en zodoende van de S.Z.-wet aan de orde.
Niettemin moet zulk een potentiële gezagsverhouding reëel zijn. Zo wordt een arbeid in ondergeschiktheid niet erkend voor een bestuurder van een vennootschap, zo er geen ander orgaan voorhanden is dat gezag over hem kan uitoefenen (Cass., 30 mei 1988, J.T.T., 1989, 126).
Zo ook lijkt de rechtspraak geneigd te zijn ondergeschiktheid uit te sluiten zo de arbeidsovereenkomsten gesloten werden tussen echtgenoten of naaste familieleden (Arbh. Luik, 17 maart 1978, A.R., 5643/77; Arbh. Gent, afd. Brugge, 11 maart 1988, A.R. 87/576, arresten vermeld in Werkloosheidsgids 1.1/14.1.)
Deze gezagsverhouding betreft dus werkelijk de menselijke verhoudingen tussen werkgever en werknemer en ligt derhalve ruimer dan de loutere organisatorische bevoegdheid instructies te geven. Zulks is althans de gevolgtrekking uit de rechtspraak inzake arbeidsongevallen waarin deze verhouding eveneens erkend wordt buiten de arbeidstijd en het eigenlijk verrichten van arbeid (Cass., 22 februari 1993, A.C., 1993, 215). Het Hof van Cassatie preciseert dat de werknemer onder het gezag van de werkgever staat «zolang hij ten gevolge van het verrichten van arbeid in zijn persoonlijke vrijheid wordt beperkt». In de voorbereidende teksten van de wet van 10 maart 1900 wordt het gezag gesitueerd «pendant le temps consacré à des actes soit préparatoires, soit consécutifs au travail, à des actes intimement unis à celui-ci, à des actes qui mettent en rapports nécessaires l‘ouvrier et le patron pour l‘exécution du contrat». (Hand. Senaat, 1899-1900, 225-227).
Anderzijds wordt geen absoluut gezag bedoeld over de persoon van de werknemer. Zulks zou uiteraard indruisen tegen de grondwettelijke gelijkheid en vrijheden. Zelfs binnen de werkrelatie blijkt dit gezag beperkt te zijn, en is noch de werkgever verplicht zijn werknemer doorlopend werk te verschaffen noch de werknemer verplicht elk hem door zijn werkgever aangeboden werk te aanvaarden (Cass., 2 januari 1995, A.R. S. 94.74.F., R.S.Z. t/ S.G.B. N.V.).
Uit de voorgaande principes, die door de heersende rechtspraak gehuldigd worden, kan logischerwijze niet anders besloten worden dan dat de gezagsverhouding, die noch wettelijk noch jurisprudentieel nauwkeurig gedefinieerd wordt, enkel een onderscheidende betekenis kan hebben om op zich een arbeidsovereenkomst bewezen te achtten, zo dit «gezag» onverzoenbaar is met elk zelfstandig samenwerkingsverband.
Elk contract heeft echter noodzakelijkerwijze als oogmerk de persoonlijke vrijheid van de wederpartij te beperken en een dwingend engagement van de wederpartij te verkrijgen. Een aannemer is door zware middelen gebonden aan de soms zeer gedetailleerde voorschriften en termijnen in het bestek. Een loodgieter zal zich dienen te schikken naar de richtlijnen van de bewoner van het huis waarin hij een door deze opgedragen taak moet uitvoeren. Dit zal niet enkel de inhoud van zijn taak betreffen, maar eveneens de wijze waarop hij zich in het huis mag bewegen, en dergelijke. Een franchisingnemer is zeer gedetailleerd gebonden in de exploitatie van zijn handelszaak. Dit resulteert in een grote economische afhankelijkheid welke echter onvoldoende werd geacht om het arbeidsrechtelijk gezagsbegrip bewezen te achtten. (Arbh. Antwerpen, afd. Hasselt, 4deK., 22 juni 1995, A.R. 92/397, R.S.Z. t/ A. d. O., Gh.)
Besluitend kan gesteld worden dat, teneinde het bestaan van een arbeidsovereenkomst aan te tonen, weliswaar het bewijs geleverd dient te worden dat er een potentiële doch reële gezagsverhouding tussen de partijen bestond, maar dat dit bewijs op zich onvoldoende is. Niet elke vorm van feitelijk gezag impliceert het bestaan van een arbeidsovereenkomst.
Bijkomend zal de precieze aard van dit «gezag» dienen te worden nagegaan meer bepaald waarin het verschilt van de bindende kracht van elke overeenkomst.
Uit de legitimatie van het gezag in artikel 17 van de Arbeidsovereenkomst volgt dat het gezag beperkt is tot de «uitvoering van de arbeidsovereenkomst». Uit de artikelen 2 en 3 van de Arbeidsovereenkomstenwet volgt dat de uitvoering van een arbeidsovereenkomst «het verrichten van arbeid» beoogt.
Vanuit deze principes dient besloten te worden dat betrokken radiologen bezwaarlijk als loontrekkenden aangemerkt kunnen worden.