1. Het gelijkheidsbeginsel valt uiteen in drie componenten:
- gelijke gevallen moeten gelijk worden behandeld,
- ongelijke gevallen ongelijk,
- in de mate van hun ongelijkheid.
Keerzijde van het gelijkheidsbeginsel is het discriminatieverbod: wie gelijke gevallen ongelijk behandelt of ongelijke gevallen gelijk, discrimineert en schendt aldus het discriminatieverbod.
Direct onderscheid is rechtstreeks gebaseerd op een uitdrukkelijk in een wet of verdrag vermelde discriminatiegrond (volgens de Europese richtlijnen: ras of etnische afstamming, geslacht, godsdienst of overtuiging, seksuele geaardheid, leeftijd, handicap) terwijl bij een indirect onderscheid een onderscheidingsmaatstaf wordt gebruikt die ogenschijnlijk neutraal is, maar het effect heeft van een onderscheid op basis van datzelfde criterium.
Het toetsingsmodel is een concrete juridische vertaling van het gelijkheidsbeginsel. Hiermee toetst de rechter of een betwiste handeling al dan niet discriminatoir is. De klassieke toetsingsingang is de vergelijkbaarheidstoets. Daarbij gaat de rechter na of degene die zich over een ongelijke behandeling beklaagt zich in een vergelijkbare situatie bevond als een gunstiger behandelde categorie personen. Is hieraan niet voldaan dan kan de klager immers geen aanspraak maken op een andere behandeling dan degene die hem te beurt viel. De vergelijkbaarheidstoets werkt dus schiftend.
Bij de vergelijkbaarheidstoets wordt er concreet nagegaan of de persoon die meent gediscrimineerd te zijn, ongunstiger behandeld wordt in vergelijking met een nuttige referentiepersoon.
De vaststelling van een ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen, van een gelijke behandeling in onvergelijkbare gevallen of van een benadeling, volstaat niet om van discriminatie te kunnen spreken. Het gelijkheidsbeginsel is pas geschonden wanneer het gemaakte onderscheid (of het ontbreken ervan) inhoudelijk niet kan worden verantwoord. De inhoudelijke beoordeling vormt de tweede fase van de rechterlijke toetsing: de rechtvaardigingstoets.
2. De Kaderrichtlijn 2000/78 (van toepassing in arbeid en beroep) voorziet in een opsomming van discriminatiegronden: leeftijd, handicap, godsdienst of overtuiging en seksuele geaardheid.
De Kaderrichtlijn legt een minimumstandaard op, die verplicht moet worden nageleefd.
Elke directe discriminatie op grond van een beschermd criterium is verboden, tenzij de Richtlijn uitdrukkelijk in een uitzondering voorziet, hetgeen het geval is voor:
- leeftijd, indien voorzien door de nationale wetgever;
- nationale wetgeving die aan kerken en tendensverenigingen het recht verschaft om in bepaalde omstandigheden een onderscheid te maken op basis van godsdienst of overtuiging (bv. een kerk mag eisen dat een priester haar geloof aanhangt);
- de wezenlijke en bepalende beroepsvereiste in de arbeidsverhoudingen;
- een positieve actie in de zin van de Richtlijn.
Een indirecte discriminatie kan objectief gerechtvaardigd worden. Met name het onderscheid steunt op een legitiem doel, het onderscheid is passend voor het bereiken van dit doel en noodzakelijk.
De wet van 25 februari 2003 tot bestrijding van de discriminatie is de omzetting van de Europese Ras- en Kaderrichtlijnen in het Belgische Recht.
Het arrest van het Arbitragehof, thans Grondwettelijk Hof, nr. 157/2004 vernietigde de discriminatiegronden zoals voorzien in de wet van 25.2.2003, zodat er sprake was van een open stelsel van discriminatiegronden.
Op 10.5.2007 (BS 30.5.2007) werd de nieuwe discriminatiewet ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie uitgevaardigd, waarbij discriminatie op grond van leeftijd, seksuele geaardheid, burgerlijke staat, geboorte, vermogen, geloof of levensbeschouwing, politieke overtuiging, taal, huidige of toekomstige gezondheidstoestand, een handicap, een fysieke of genetische eigenschap, sociale afkomst wordt bestreden.
3. Krachtens het gemeenschapsrecht zijn de Belgische rechters verplicht het nationale recht zo veel als mogelijk richtlijnconform te interpreteren en, indien dat niet mogelijk is, de strijdige nationale bepalingen buiten toepassing te laten.
Uitgangspunt is het algemene principe van voorrang van het gemeenschapsrecht. Dit heeft de voorrang van richtlijnen, boven daarmee strijdige regels van nationaal recht, tot gevolg.
Tijdens de laatste jaren is duidelijk geworden dat het Hof (van justitie) het principe om de strijdige regels van nationaal recht, buiten toepassing te laten, ook toepast wanneer het wordt geconfronteerd met een geschil tussen particulieren. 1 n deze omstandigheden is het niet van belang of de bepalingen van de Richtlijn die worden ingeroepen rechtstreekse werking bezitten.
Zelfs in een geschil tussen particulieren dient de nationale wetgeving, die strijdig is met een Richtlijn, buiten toepassing gelaten te worden.
Er dient dan ook besloten te worden tot een indirecte horizontale rechtstreekse werking van de Kaderrichtlijn.
Er kan geen twijfel bestaan omtrent de verplichting die thans reeds voor de nationale rechter bestaat, met name een richtlijnconforme interpretatie van de Belgische wetgeving.
De eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht en het gelijkheidsbeginsel vereisen dat de termen van een bepaling van gemeenschapsrecht, die voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, normaliter in de gehele gemeenschap autonoom en uniform worden uitgelegd. 1 ndien een bepaald begrip in de richtlijnen niet wordt gedefinieerd en desbetreffend evenmin verwezen wordt naar het nationale recht van de lidstaten, zal het Europees Hof van justitie hieromtrent uitsluitsel dienen te geven.
Het Europees Hof van justitie houdt in dit verband rekening met o.a. de rechtspraak ontwikkeld door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, nu de Europese Unie de grondrechten eerbiedigt, zoals die worden gewaarborgd door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden van 4 november 1950 (hierna EVRM).
Sinds de afkondiging van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (aanvankelijk op 7.12.2000 te Nice) en nadien opnieuw afgekondigd te Straatsburg op 12.12.2007, kunnen in het kader van de Unie de grondrechten worden ingeroepen die aldus zijn neergelegd in het Handvest, het EVRM, het BUPO-verdrag en de andere internationale overeenkomsten en/of die voortvloeien uit gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten.
In het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie werden de grondrechten van de Europese Unie en andere grondrechten, samengebracht. De Unierechtscolleges verwijzen steeds meer naar de bepalingen van het Handvest.
(LENAERTS K., VAN NUFFEL P., Europees recht, blz. 554, nr. 727 en blz. 557, nr. 729)
Het EVRM en de aldaar voorziene grondrechten werken ook door in horizontale verhoudingen. Zo is het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van mening dat de bepalingen van het EVRM niet enkel negatieve overheidsverplichtingen inhouden, op grond waarvan de overheid zich moet onthouden van inmenging in de uitoefening van de vrijheden die beschermd worden door het verdrag. Het Hof oordeelt dat het EVRM ook positieve verplichtingen inhoudt. De overheid moet immers maatregelen nemen om een normale beleving en ontwikkeling van de vrijheden die door het verdrag worden beschermd, mogelijk te maken.
Deze positieve verplichtingen hebben ook gevolgen voor horizontale relaties tussen burgers, via de door het Hof ontwikkelde theorie van de indirecte derdenwerking. Om de rechten en vrijheden die in het EVRM vervat zijn zo volkomen mogelijk te waarborgen, moet de overheid de nodige maatregelen nemen opdat derden geen inbreuk zouden plegen op de grondrechten van medeburgers, en in passende procedures voorzien om de schending door derden te doen vaststellen en sanctioneren.
(MAES G., De afdwingbaarheid van sociale grondrechten, 177-205)
De theorie van de indirecte derdenwerking wordt door jan VELAERS verwoord als volgt:
"Grondrechten - ook de klassieke liberale afweerrechten - worden ( ... ) steeds meer beschouwd als een opdracht voor de overheid. Niet alleen moet die zelf die grondrechten eerbiedigen, hij moet ze ook doen eerbiedigen door de medeburgers. In internationale verdragen en met name bv. in het EVRM hebben de staten er zich toe verbonden de fundamentele rechten en vrijheden te "waarborgen". Dit houdt niet alleen in - zich onthouden van inbreuken op die grondrechten - doch ook positieve verplichtingen. De overheid dient met name de burgers efficiënt en doeltreffend te beschermen tegen inbreuken op hun rechten door andere burgers.
De beschermingsplicht impliceert in de eerste plaats dat de overheid poogt schendingen van grondrechten, in de mate van het mogelijke, te voorkomen. Uiteraard is dit geen resultaatsverplichting, doch een inspanningsverplichting waaraan bv. kan worden voldaan door in het algemeen de inbreuk op de grondrechten te verbieden, en meer in het bijzonder specifieke voorzorgsmaatregelen te nemen bij een immanente bedreiging van een recht. De beschermingsplicht impliceert daarenboven dat de overheid bij schending van een grondrecht door medeburgers rechtsbescherming biedt aan het slachtoffer en rechtsherstel mogelijk maakt."
(VELAERS J., "De horizontale werking van het discriminatieverbod in de antidiscriminatiewet. Enkele constitutionele beschouwingen", in Vrijheid en gelijkheid. De horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel in de nieuwe antidiscriminatiewet, Maklu, 2003, 291-292)
Overigens verwijst de Richtlijn zelf naar de rechten zoals gewaarborgd door het EVRM, BUPO en UVRM en naar het feit dat het doel van de Richtlijn gelegen is in het nastreven van de naleving van die rechten:
(1) Overeenkomstig artikel 6 van het Verdrag betreffende de Europese Unie is de Europese Unie gegrondvest op de beginselen van vrijheid, democratie, eerbiediging van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en van de rechtsstaat, welke beginselen de lidstaten gemeen hebben, en eerbiedigt de Unie de grondrechten, zoals die worden gewaarborgd door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en zoals die uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten voortvloeien, als algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht.
(4) Gelijkheid voor de wet en bescherming van eenieder tegen discriminatie is als universeel recht erkend door de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, door het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, door de Internationale Verdragen van de Verenigde Naties inzake burgerrechten en politieke rechten, respectievelijk inzake economische, sociale en culturele rechten, en door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, die door alle lidstaten zijn ondertekend; Verdrag nr, 111 van de Internationale Arbeidsorganisatie verbiedt discriminatie op het terrein van arbeid en beroep.
(5) Het is belangrijk dat deze fundamentele rechten en vrijheden worden geëerbiedigd. Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de vrijheid van vereniging, met inbegrip van het recht met anderen vakverenigingen op te richten en zich bij vakverenigingen aan te sluiten voor de bescherming van zijn belangen.
4. Op het vlak van de in de Richtlijn 2000/78 verboden directe discriminatie op grond van "handicap, godsdienst of overtuiging, leeftijd en seksuele geaardheid" bestaat de enige rechtvaardigingsmogelijkheid aldus in het aantonen dat het kenmerk een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste zou vormen.
Hoewel de Belgische wetgever aanvankelijk een open rechtvaardigingsstelsel had ingevoerd, kon dit niet steeds worden toegepast door de rechtbanken. De Europese Richtlijnen hanteren namelijk een gesloten rechtvaardigingsstelsel inzake directe discriminatie. Men kon zich in België dus enkel beroepen op een "objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond", in zoverre dit niet strijdig is met de Europese Richtlijnen.
Thans stelt artikel 8 van de Antidiscriminatiewet van 10 mei 2oo7 dat een direct onderscheid op grond van leeftijd, seksuele geaardheid, geloof of levensbeschouwing of een handicap ... uitsluitend gerechtvaardigd kan worden op grond van wezenlijke en bepalende beroepsvereisten.
5. Artikel 4 van de Antidiscriminatiewet van 1o mei 2007 omschrijft directe discriminatie als: direct onderscheid op grond van een beschermd criterium dat niet gerechtvaardigd kan worden op grond van de bepalingen van titel 11.
Een direct onderscheid wordt omschreven als: de situatie die zich voordoet wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van één van de beschermde criteria.
Overeenkomstig artikel 8 van de Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 kan een direct onderscheid op grond van geloof (discriminatiegrond die voortvloeit uit de Europese richtlijn) in arbeidsbetrekkingen enkel gerechtvaardigd worden op grond van wezenlijke en bepalende beroepsvereisten.
Voor wat betreft de gevallen die onder het toepassingsgebied van de Europese richtlijnen vallen, dringt zich ten aanzien van de wezenlijke en bepalende beroepsvereiste, een restrictieve, richtlijnconforme interpretatie op. Daarbij volstaat het bijvoorbeeld niet dat een bepaald kenmerk slechts nuttig of gepast zou zijn voor het uitoefenen van de beroepsactiviteit en biedt ook de evenredigheidstoets weinig ruimte voor uitzonderingen.
De wezenlijke en bepalende beroepsvereiste is dus van strikte interpretatie en veronderstelt dus dat er een duidelijke noodzaak of een duidelijke behoefte bestaat en dat het niet voldoende is dat een bepaald kenmerk nuttig of gepast zou zijn voor het uitoefenen van de beroepsactiviteit. Of een kenmerk een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste vormt, dient beoordeeld te worden vanuit de aard van de beroepsactiviteit of vanuit de context waarin ze wordt uitgevoerd. 1 n dit verband dient opgemerkt te worden dat men in de literatuur over dit onderwerp nog niet veel verder is geraakt dan de evidente voorbeelden van de buschauffeur die een rijbewijs moet hebben om aangeworven te worden en ontslagen kan worden wanneer hij dit rijbewijs verliest, de piloot die niet blind mag zijn of worden ...
Artikel 8 van de Antidiscriminatiewet stelt in § 2 dat er van een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste slechts sprake kan zijn als:
- een bepaald kenmerk, dat verband houdt met ... geloof of levensbeschouwing ·.., Vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten, of de context waarin deze worden uitgevoerd, wezenlijk en bepalend is, en
- het vereiste berust op een legitieme doelstelling en evenredig is ten aanzien van de nagestreefde doelstelling
Een indirect onderscheid wordt door artikel 4 van de Antidiscriminatiewet omschreven als: de situatie die zich voordoet wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen gekenmerkt door een bepaald beschermd criterium, in vergelijking met andere personen bijzonder kan benadelen.
Een indirect onderscheid op grond van geloof kan daarentegen gerechtvaardigd worden door een legitieme doelstelling, voor zover de middelen om dat doel te bereiken passend en noodzakelijk zijn.
Zo kan een neutrale dresscode, waarbij verbod wordt opgelegd tot het dragen van zichtbaar politieke, filosofische of religieus kenmerkende tekens (zoals het verbod tot het dragen van een hoofddoek) een indirect onderscheid op grond van geloof tot gevolg hebben. Hier is een objectieve en redelijke rechtvaardiging mogelijk.
6. De Europese Kaderrichtlijn vermeldt als beschermd criterium "de godsdienst" doch definieert dit begrip niet.
De Antidiscriminatiewet van 10.5.2007 beschermt het criterium geloof of levensbeschouwing, en geeft evenmin enige begripsomschrijving.
De vraag stelt zich dan ook hoe het begrip geloof/godsdienst geïnterpreteerd moet worden en met name of het uiten van een geloof, in casu het dragen van een hoofddoek eveneens valt onder het beschermd criterium geloof.
Het beschermd criterium dient te worden uitgelegd volgens het gemeenschapsrecht.
Het principe van de vrijheid van geloof en het recht om zijn of haar godsdienst tot uitdrukking te brengen in de praktische toepassing ervan en in het onderhouden van geboden en voorschriften (zoals het dragen van een hoofddoek) wordt beschermd in verscheidene internationale bepalingen:
"Eenieder heeft het recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst; dit recht omvat tevens de vrijheid om van godsdienst of overtuiging te veranderen, alsmede de vrijheid hetzij alleen, hetzij met anderen, zowel in het openbaar als privé zijn godsdienst te belijden of overtuiging tot uitdrukking te brengen in erediensten, in onderricht, in praktische toepassing ervan en in het onderhouden van geboden en voorschriften." (art. 9.1. EVRM)
"Eenieder heeft het recht op vrijheid van denken, geweten en godsdienst. Dit recht omvat mede de vrijheid een zelf gekozen godsdienst of levensovertuiging te hebben of te aanvaarden, alsmede de vrijheid hetzij alleen, hetzij met anderen, zowel in het openbaar als in zijn particuliere leven, zijn godsdienst cf levensovertuiging tot uiting te brengen door de eredienst, het onderhouden van de geboden en voorschriften, door praktische toepassing en het onderwijzen ervan." (art. 18 BUPO)
"Eenieder heeft recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst; dit recht omvat tevens de vrijheid om van godsdienst of overtuiging te veranderen, alsmede de vrijheid hetzij alleen, hetzij met anderen zowel in het openbaar als in zijn particuliere leven zijn godsdienst of overtuiging te belijden door het onderwijzen ervan, door de praktische toepassing, door eredienst en de inachtneming van de geboden en voorschriften." (art. 18 UVRM)
In de Europese Unie is de godsdienstvrijheid neergelegd in artikel 1o, lid 1, van het Handvest. Dit recht is eveneens in dezelfde bewoordingen neergelegd in artikel 9, lid 1, EVRM. Overeenkomstig artikel 52, lid 3, van het Handvest dient bij de bepaling van de inhoud en de reikwijdte van die vrijheid rekening te worden gehouden met de door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in dat verband ontwikkelde rechtspraak.
(Hv] arrest van 22 december 200, DEB 5C279/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 35, aangehaald in conclusie advocaat-generaal BOT van 19.4.2012, http:// eur-lex.europa.eu, CELEX 62011CCoo71)
Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens stelt dat wanneer een vrouw meent te moeten gehoorzamen aan een religieuze regel door de hoofddoek te dragen, men ervan mag uitgaan dat het dragen van de islamitische hoofddoek gemotiveerd of geïnspireerd is door een religie of overtuiging, zonder dat moet nagegaan worden op dit gedrag in alle situaties een voltooiing is van een religieuze plicht
Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens stelde in tal van arresten dat het uiten van geloof als beschermd criterium te aanzien is, al nam het geen schending van artikel 9, § 1 van het EVRM aan, omdat de vrijheid van godsdienst niet absoluut is en met name kan begrensd worden, zoals ook voorzien is in artikel 9, § 2 EVRM. Wat het dragen van een hoofddoek betreft werd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens reeds verschillende malen aanvaard dat het wel degelijk om een uitoefening van de godsdienstvrijheid gaat.
Geloofsuitingen, zoals het dragen van hoofddoek behoren aldus ontegensprekelijk tot het beschermd criterium geloof.
Het inroepen van het recht op godsdienstvrijheid is evenwel niet absoluut en kan op legitieme wijze ingeperkt worden.
Artikel 9, § 2 van het EVRM bepaalt immers:
De vrijheid van godsdienst of overtuiging te belijden kan aan geen beperkingen zijn onderworpen dan die welke bij wet zijn voorzien, en die in een democratische samenleving nodig zijn voor de openbare orde, gezondheid of zedelijkheid of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
Opdat de beperking toegelaten zou zijn, dient zij cumulatief te voldoen aan de voorwaarden van legaliteit, legitimiteit en proportionaliteit.
Opdat een beperking op de vrijheid van geloofsuiting rechtmatig zou zijn, dient zij vooreerst "bij wet te zijn voorzien".
Het Europees Hef voor de Rechten van de Mens heft met deze voorwaarde echter niet vereist dat er sprake zou zijn van een wet in de formele zin van het woord. Het is voldoende dat de beperking enige basis heeft in de wet, dat de regeling toegankelijk is voor iedereen en dat de burgers op een redelijke wijze de werking van de beperking kunnen voorspellen.
Op basis van artikel 9.2 EVRM en de rechtspraak van het Europees Hef voor de Rechten van de Mens, kan de Belgische werkgever het dragen van een hoofddoek tijdens de werkuren verbieden door middel van een neutraliteitsbeleid.
Het Europees Hef van de Rechten van de Mens heeft in diverse arresten geoordeeld dat er geen absoluut recht bestaat om te allen tijde zijn geloof te uiten en in het bijzonder om een hoofddoek te dragen.
In de relatie tussen de overheid en haar burgers, heeft het Europees Hof van de Rechten van de Mens in meerdere arresten beslist dat een aangevochten verbod om een hoofddoek te dragen geoorloofd was.
Het Hof steunde zich bij zijn besluitvorming niet uitsluitend op de neutraliteit of het seculier karakter van de overheid(sinstelling), maar zag het verbod op het dragen van een hoofddoek kennelijk ook als een middel om andere essentiële waarden en rechten te beschermen en als een garantie voor het vreedzaam samengaan van religies.
De neutrale dresscode is ingegeven door een legitieme doelstelling, met name het vrijwaren van een vreedzame en verdraagzame samenleving intern in de onderneming, en extern van het cliënteel, door het aannemen van een neutraal uiterlijk ten aanzien van eenieder.
De rechtspraak kan wat dit betreft inspiratie vinden in de rechtspraak van de Nederlandse Commissie Gelijke Behandeling die zich meermaals heeft uitgesproken over dit soort problemen.
In verband met de islamitische hoofddoek oordeelde de Commissie dat een verbod op het dragen ervan tijdens het werk een direct onderscheid op grond van godsdienst uitmaakt (dat onder de AWGB nooit gerechtvaardigd kan worden), wanneer de werkgever uitdrukkelijk refereert naar de hoofddoek.
Wanneer het verbod gebaseerd is op een algemeen kledingvoorschrift, gaat het daarentegen om een indirect onderscheid, dat in principe gerechtvaardigd kan worden, zodat deze situatie zich beter leent tot een vergelijking met de Belgische wet. In twee beslissingen van 2002 ging het over mûjes die via een uitzendbureau hadden gesolliciteerd naar de functie van kasbaliemedewerkster bij een handelsbank. De bank hanteerde een beleid waarbij het dragen van een hoofddoek was toegestaan, met uitzondering van het personeel dat werkzaam is in de cliëntenruimte van een kantoor dat gevestigd is in een (deel van een) gemeente waar het dragen van een hoofddoek niet gangbaar is. Indien hierover klachten kwamen van cliënten, zou de medewerkster worden gevraagd de hoofddoek af te doen. De Commissie oordeelde dat dit geen objectief gerechtvaardigd onderscheid was, en dat er dus sprake was van discriminatie. In een eerdere beslissing was al geoordeeld dat een waarnemend gr fier, een inpakster en een doktersassistente een hoofddoek moeten kunnen dragen. Een verbod op de hoofddoek tijdens de gymnastiekles om veiligheidsredenen is echter wel objectief gerechtvaardigd.
In de (Belgische) zaak-FERYN stelde het Hof van justitie in een arrest van 10 juli 2008 en dat in antwoord op een prejudiciële vraag van het arbeidshof te Brussel dat de werkgever die geen allochtonen aanneemt om reden dat zijn klanten hieromtrent opmerkingen maken, een daad van directe discriminatie begaat.
Een gelijkaardige zaak die de Commissie Gelijke Behandeling behandelde (CGB 1997-16), betref het wegsturen van een uitzendkracht werkzaam in een inpakbedrijf die omwille van het dragen van een hoofddoek door haar collega's werd uitgelachen. Zij is na enkele uren weggestuurd omdat het productieproces hierdoor verstoord raakte. De Commissie meende echter dat de werkgever zich schuldig had gemaakt aan discriminatie door de negatieve houding van de personeelsleden als gegeven te beschouwen en tot uitgangspunt van haar eigen handelen te maken in plaats van deze te bestrijden.
Eén van de pijlers van het antidiscriminatierecht wordt gevormd door het principe van de verschuiving van de bewijslast. Dit kan als volgt worden samengevat:
wanneer er feiten worden aangevoerd die het bestaan van discriminatie op grond van een van de beschermde criteria kunnen doen vermoeden (een zgn. prima facie bewijs), verschuift de bewijslast naar de verweerder om te bewijzen dat er geen discriminatie is.
In de zaak-FERYN oordeelde het Europees Hef van Justitie dat publieke verklaringen waarmee een werkgever te kennen geeft dat h j in het kader van zijn aanwervingsbeleid geen werknemers van een bepaalde etnische afstamming of van een bepaald ras zal aanwerven, volstaan om het bestaan van een rechtstreeks discriminerend aanwervingsbeleid te doen vermoeden. In deze zaak had de zaakvoerder van het bedrijf eerst in de krant De Standaard en vervolgens in het actualiteitenmagazine Terzake verklaard dat hij de eisen van zijn klanten moest invullen en dat de klanten hadden aangegeven geen 'vreemde installateurs' in huis te willen.
Het arbeidshof van Brussel, naar wie de zaak na de uitspraak door het Hef van Justitie terug was verwezen, oordeelde dat deze publieke verklaringen een directe discriminatie op grond van ras of etnische afstamming bij de aanwerving uitmaakten. Bovendien, zo stelde het hef, vormden deze verklaringen ook een vermoeden dat er verdere discriminatie bestond in het aanwervingsbeleid van FERYN.
Uitzendarbeid en gezag over de werknemer
Uitzendarbeid impliceert dus een unieke driehoeksrelatie (uitzend kantoor/uitzend kracht/ gebruiker) waardoor het noodzakelijk werd om aanpassingen aan te brengen aan de algemene en klassieke regeling van de rechten en verplichtingen van de werknemers en werkgevers, die zijn opgenomen in de wet van 3 juli 1978. In essentie heeft de uitzendkracht, werknemer van het uitzendkantoor, dezelfde rechten en verplichtingen als deze die in de wet van 3 juli 1978 zijn opgenomen voor elke werknemer. Terwijl daarentegen de rechten en verplichtingen van de werkgever verdeeld worden tussen het uitzendkantoor en de gebruiker. Deze twee ondernemingen oefenen respectievelijk de rol van juridische werkgever en feitelijke werkgever uit (MORENO O., "Tijdelijke arbeid, uitzendarbeid en terbeschikkingstelling", in Sociale Praktijkstudies, nr. 24, 106 e.v.).
De gezagsuitoefening door het uitzendbureau beperkt zich dan ook tot het geven van de opdracht arbeid te verrichten bij een specifieke gebruiker en de administratieve verplichtingen inzake de tewerkstelling grotendeels op zich te nemen.
Alleen de gebruiker zal gedurende de tewerkstelling in feite bevelen geven en het werk controleren, kortom het feitelijk gezag uitoefenen op de uitzendkracht. De uitzendkracht verricht dus enkel en alleen arbeidsprestaties overeenkomstig de instructies die hij daartoe rechtstreeks ontvangt van de gebruiker als feitelijke werkgever. Het is trouwens alleen de gebruiker die zijn eigen onderneming kent, die weet welk werk moet worden uitgevoerd en hoe het moet worden uitgevoerd.
Het is voor het uitzendbureau trouwens feitelijk totaal onmogelijk om het feitelijk gezag uit te oefenen over zijn talloze uitzendkrachten. Deze zijn immers allen gelijktijdig tewerkgesteld bij diverse gebruikers, die daarenboven nog eens geografisch gespreid zijn over het ganse land.
Gedurende zijn tewerkstelling staat de uitgeleende werknemer dus onder leiding en toezicht van de gebruiker. De gebruiker is noch de lasthebber noch een uitvoeringsagent van het uitzendkantoor, maar oefent zelf autonoom gezag uit over de uitzendkracht. Het uitzendbureau heeft hierbij als juridische werkgever in de eerste plaats een bemiddelende opdracht, en voor zover deze bemiddelende opdracht slaagt, voert zij haar specifieke verplichtingen uit, zijnde het ter beschikking stellen van een arbeidskracht aan een gebruiker en het betalen van het loon aan de uitzendkracht.
De feitelijke gezagsverhouding laat toe de gebruiker als aansteller te kwalificeren.
Wanneer een werknemer door zijn werkgever tijdelijk ter beschikking wordt gesteld van een derde, blijft de arbeidsovereenkomst en dus de juridische gezagsverhouding bestaan. Maar de gezagsuitoefening door de oorspronkelijke werkgever is beperkt tot het geven van de opdracht arbeid te verrichten voor de derde die in feite de bevelen zal geven en de arbeid zal controleren".
Het uitzendbureau beperkt er zich in haar relatie met de gebruiker toe een uitzendkracht ter beschikking te stellen, zonder daarbij zelf op enige wijze aannemer van werk te zijn. In de eigenlijke uitvoering van de tijdelijke arbeid komt het uitzendbureau niet tussen.
Het is integendeel de gebruiker die de bevelen en instructies geeft en die toezicht houdt op de uitvoering van het werk.
Terecht werd ten slotte onder verwijzing naar de voorbereidende teksten van de voorlopige wet van 28 juni 1976 (Parl.St. Senaat 1975-76, nr. 831/2, 28) verdedigd dat de overeenkomst tussen het uitzendbureau en de gebruiker dient te worden beschouwd als een contract sui generis. Voorwerp van dit onbenoemd contract is de ter beschikking stelling, tegen betaling, van een uitzendkracht. (. .. )"
Uit het voorgaande volgt dus onmiskenbaar dat de uitzendkracht arbeidsprestaties verricht overeenkomstig de instructies en bevelen, die hij daartoe rechtstreeks ontvangt van de gebruiker als enige feitelijke werkgever. Ten overvloede bepaalt artikel 9, eerste lid van de wet van 24 juli 1987 betreffende de uitzendarbeid dat de gebruiker als feitelijke werkgever instaat voor de toepassing van de bepalingen van de wetgeving inzake de reglementering en de bescherming van de arbeid welke gelden op de plaats van het werk. Hiertoe behoren eveneens de regels omtrent werkkledij. Dit wordt nog eens extra beklemtoond in de CAO van 9 maart 1998 betreffende de werk- en beschermingskledij voor uitzendkrachten, afgesloten binnen het Paritair Comité nr. 322 voor de uitzendarbeid. 1 n artikel 4 bepaalt deze sectorale CAO eveneens dat de verantwoordelijkheid voor het leveren en het behoud in gebruiksklare staat van de werkkleding en de gepaste persoonlijke beschermingsmiddelen ligt bij de gebruiker bij wie de uitzendkracht ter beschikking wordt gesteld.
Bovendien en ten overvloede bepaalt artikel 5, § 1 van de richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid dat de bij de gebruiker geldende regels met betrekking tot de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging in acht moeten worden genomen:
a) essentiële arbeidsvoorwaarden van uitzendkrachten zijn, voor de duur van hun opdracht b j een inlenende onderneming, ten minste dezelfde als die welke voor hen zouden gelden als zij rechtstreeks door de genoemde onderneming voor dezelfde functie in dienst waren genomen. B j de toepassing van de vorige alinea moeten de in de inlenende onderneming geldende regels betreffende:(...)
b) de (. .. ) maatregelen ter bestrijding van discriminatie op grond van (. .. ) godsdienst of overtuiging (. .. ) in acht worden genomen, ongeacht of deze regels bij wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen, collectieve overeenkomsten en/of andere bepalingen van algemene strekking zijn vastgesteld. (. .. )"
Een recente wet van 9 juli 2012 (art. 4) implementeerde in uitvoering van voornoemde richtlijn een nieuwe, duidelijke bepaling in artikel 19 tweede lid Uitzend arbeidswet, waarbij de Belgische wetgever duidelijk aangeeft dat de gebruiker instaat voor de bepalingen die betrekking hebben op de bestrijding van discriminatie:
"Gedurende de periode waarin de uitzendkracht bij de gebruiker werkt staat deze in voor de toepassing van de bepalingen van de wetgeving inzake de reglementering en de bescherming van de arbeid welke gelden op de plaats van het werk.
Voor de toepassing van het eerste lid, worden de bepalingen die betrekking hebben op de bestrijding van discriminatie, de gelijke behandeling van mannen en vrouwen, de arbeidsduur, de feestdagen, de zondagsrust, de vrouwenarbeid, de moederschapsbescherming, de bescherming van zogende moeders, de arbeid van jeugdige personen, de nachtarbeid, de arbeidsreglementen, de bepalingen inzake het toezicht op de prestaties van de deeltijdse werknemers zoals bepaald in de artikelen 157 tot 169 van de programmawet van 22 december 1989, de gezondheid en de veiligheid van de werknemers, alsmede de salubriteit van het werk en van de werkplaatsen, beschouwd als bepalingen die gelden op de plaats van het werk."