Wanneer gehuwde partijen besluiten niet meer samen te leven eindigt hiermee hun huwelijk niet.
Echtgenoten die sinds de feitelijke scheiding goederen aankopen zullen moeten vaststellen dat deze nog steeds tot de huwgemeenschap blijven behoren (tenzij ze gehuwd zijn met scheiding van goederen). De andere echtgenoot kan op deze goederen dan ook nog aanspraak maken. Anderzijds blijven echtgenoten ook na feitelijke scheiding gehouden mee gehouden tot betaling van de schulden (behoudens een zeer beperkt aantal eigen schulden) hetgeen tot dramatische gevolgen kan aanleiding geven. Juridisch gehuwd blijven terwijl men psychologisch en feitelijk gescheiden leeft is daarom geen optimale situatie.
Door het instellen van de echtscheidingsprocedure verandert deze onduidelijkheid.
Eenvoudig gesteld zal de echtscheiding ervoor zorgen dat de partijen de verdeling van hun goederen en schulden zullen kunnen bekomen. Deze zal dan uitwerking hebben met terugwerkende kracht vanaf dag dat de procedure werd opgestart.
Dus van zodra de procedure echtscheiding wordt opgestart, kunnen partijen relatief gerust zijn dat er een scheiding van de aanwas van de vermogens en de schulden plaats vindt. Dit weliswaar onder voorbehoud dat de echtscheiding wordt voortgezet.
In uitzonderlijke omstandigheden en mits er kan bewezen worden dat de gehuwden niet alleen geen liefde en leed maar ook geen haven en goed en balast meer wilden delen en ook materieel afzonderlijk door het leven gingen kan de rechter oordelen dat er kan teruggegaan worden vanaf de feitelijke scheidng.
Hierna verduidelijken we dit in juridische terminologie.
Het huwelijk van de partijen wordt ontbonden, op datum van de start van de echtscheidingsprocedure in de vermogensrechtelijke verhouding tussen de partijen (art. 1278, tweede lid BW) en dit met terugwerkende kracht. De gewezen huwelijksgemeenschap wordt een postcommunautaire onverdeeldheid, met het oog op vereffening-verdeling. T.o.v. derden speelt de datum van de overschrijving van het beschikkende gedeelte van de echtscheidingsuitspraak in de registers van de ambtenaar van de burgerlijke stand.
De terugwerking van de echtscheidingsuitspraak tussen de (ex-)echtgenoten tot de dag van de start van de echtscheidingsprocedure vangt echter (gebeurlijk) onvoldoende het gebrek aan zogeheten affectio societatis op indien de echtgenoten (reeds voordien) feitelijk gescheiden leven. Vandaar dat, krachtens art. 1278, vierde lid Ger.W., de rechter, op vordering van een van de echtgenoten, indien hij dit wegens uitzonderlijke omstandigheden die eigen zijn aan de zaak, billijk acht, in het echtscheidingsvonnis kan beslissen dat bij de vereffening-verdeling van de huwelijksgemeenschap geen rekening wordt gehouden met sommige goederen die zijn verworven of met sommige schulden die zijn aangegaan sinds het tijdstip dat de echtgenoten feitelijk gescheiden leefden
Krachtens art. 1278, vijfde lid Ger.W. kunnen de partijen een dergelijke vordering ook instellen in de loop van de vereffening-verdeling van de huwelijksgemeenschap.
De vordering is ontvankelijk zolang de notariële staat van vereffening-verdeling hetzij ingevolge bekrachtiging door de partijen hetzij ingevolge rechterlijke homologatie geen definitief karakter heeft verkregen. De vordering kan gerust in de loop van de notariële werkzaamheden, bv. in het raam van de bezwarenprocedure, worden aangebracht. In voorkomend geval is het eerst aan de notaris-vereffenaar om standpunt in te nemen en (zo nodig) nadien pas aan de rechter. Goederen die zijn verworven of schulden die zijn aangegaan vóór de feitelijke scheiding worden derhalve niet bedoeld. Evenmin worden bedoeld goederen of schulden die krachtens de regels aangaande het gemeenschapsstelsel eigen zijn, eventueel tegen betaling van een vergoeding aan het gemeenschappelijke vermogen.
Art. 1278, vierde en vijfde lid Ger.W. geldt voor elke vorm van echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting. De echtgenoot die er zich op beroept, moet de feitelijke scheiding bewijzen.
De toepassing van art. 1278, vierde lid Ger.W. onderstelt (bewezen) uitzonderlijke omstandigheden, terwijl de feitelijke scheiding in se daartoe niet volstaat (R. Barbaix, Handboek familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2016, p. 161-163, nr. 302; Gent 5 maart 2015, RABG 2016, 784). Omstandigheden die inherent zijn aan elke feitelijke scheiding, komen niet in aanmerking. De omstandigheden moeten in essentie hierop neerkomen dat m.b.t. de bedoelde goederen en schulden geen affectio societatis tussen de echtgenoten bestaat, omdat zij van gescheiden inkomsten en met gescheiden uitgaven hebben geleefd. Is er een belangengemeenschap tussen de echtgenoten blijven bestaan (m.b.t. de bedoelde goederen en schulden), dan is de toepassing van art. 1278, vierde lid Ger.W. uitgesloten.
De rechter doet uitspraak naar billijkheid. Hij is niet verplicht in te gaan op het verzoek tot toepassing van art. 1278, vierde lid Ger.W. indien uitzonderlijke omstandigheden aanwezig zijn. De rechter beslist in feite en op onaantastbare wijze over het uitzonderlijke karakter van de omstandigheden eigen aan de zaak, die hij releveert. De billijkheid houdt niet in dat de rechter verplicht is rekening te houden met de schuld aan de feitelijke scheiding. De centrale maatstaf is het gebrek aan affectio societatis en niet de schuld aan de feitelijke scheiding.
De toepassing van art. 1278, vierde lid Ger.W. kan als zodanig geen terugwerkende kracht meebrengen van de ontbinding van het huwelijk in de vermogensrechtelijke verhouding tussen de partijen. Het moet specifiek gaan om bepaalde goederen en schulden waarmee, gelet op de uitzonderlijke omstandigheden eigen aan de zaak, billijkheidshalve geen rekening kan worden gehouden, met dien verstande dat die bepaalde goederen en schulden de facto kunnen gelijkstaan met het geheel van de goederen en schulden die sedert de feitelijke scheiding zijn aangegaan of verworven.