Het begrip “kaderpersoneel” is enkel van belang voor de ondernemingen die sociale verkiezingen moeten organiseren voor het personeelsafvaardiging in de ondernemingsraad. De comités voor preventie en bescherming op het werk kennen immers geen afzonderlijke vertegenwoordiging van kaderleden. Er kan slechts een vertegenwoordiging van de kaderleden in de ondernemingsraad zijn, met afzonderlijke mandaten en kandidaturen, als de onderneming minstens vijftien kaderleden in dienst heeft op de dag van aanplakking van het bericht dat de datum van de verkiezingen aankondigt (dag X).
Toen de wetgever in 1985 een aparte vertegenwoordiging van kaderleden in de ondernemingsraad instelde, heeft hij het begrip kaderlid gedefinieerd. Volgens art. 14, § 1, tweede lid, 3o Bedrijfsorganisatiewet zijn kaderleden: “met uitsluiting van die welke deel uitmaken van het leidinggevend personeel in de zin van artikel 19, eerste lid, 2o, de bedienden, die in de onderneming een hogere functie uitoefenen, die in het algemeen voorbehouden wordt aan de houder van een diploma van een bepaald niveau of aan diegene die een evenwaardige beroepservaring heeft.”
Deze definitie bevat volgende elementen: enkel bedienden kunnen kaderlid zijn; kaderleden behoren niet tot het leidinggevend personeel; kaderleden oefenen een hogere functie uit in de onderneming; kaderleden moeten een diploma van een bepaald niveau hebben ofwel op een evenwaardige beroepservaring kunnen beogen.
Deze definitie van de Bedrijfsorganisatiewet is vaag. Bij het neerschrijven van een precieze omschrijving van kaderlid wilde de wetgever ervoor zorgen dat zij bruikbaar zou zijn in elke onderneming. Vandaar dat de voorkeur ernaar uitging slechts een algemeen kader te schetsen. In de parlementaire voorbereiding van de Bedrijfsorganisatiewet wordt hierover gesteld dat de grote verscheidenheid binnen de groep personeelsleden die als kaderlid beschouwd wordt, een soepele definitie vergt die rekening houdt met de zeer verschillende sociale realiteit en structuur binnen de ondernemingen . Dit blijkt uit o.m. de woorden “in het algemeen” in de omschrijving van kaderlid in art. 14, § 1, tweede lid, 3o Bedrijfsorganisatiewet
Om te bepalen of een functie een “hogere” functie is, verwijst de Bedrijfsorganisatiewet allereerst maar enkel naar het opleidingsniveau of de evenwaardige beroepservaring. Kaderleden moeten een diploma van een bepaald niveau hebben of een gelijkwaardige beroepservaring bezitten. Een diploma van hoger niveau duidt daarbij niet enkel op het universitair onderwijs. Het kan ook gaan om een diploma van het hoger onderwijs.
Het diploma van een bepaald niveau is op zich echter onvoldoende als onderscheidend criterium tussen een kaderlid en een gewone bediende: het is niet omdat men een dergelijk diploma of een gelijkwaardige beroepservaring heeft, dat men per definitie een kaderfunctie bekleedt. Het diploma is maar relevant als er een verband bestaat met de functie en de inhoud van de taak die leiding, gezag, initiatief of zelfstandigheid veronderstelt.
Ook de aan een diploma van hoger niveau gelijkwaardige beroepservaring moet worden beoordeeld op basis van de functie. Zij moet van aard zijn dat zij werknemers het kennispeil verschaft dat nodig is om een hogere functie te bekleden. Dit veronderstelt alleszins een zeker tijdsverloop.
Niet elk diploma van het hoger onderwijs kan vandaag zonder meer als een diploma van hoger niveau in de zin van de Bedrijfsorganisatiewet worden beschouwd. Er is immers een veelheid van (bachelor-)opleidingen en de toegenomen instroom op de arbeidsmarkt van jonge werknemers met een diploma van hoger of universitair onderwijs. Hierdoor moet enerzijds de waarde van deze diploma’s enigszins worden gerelativeerd. Anderzijds noodzaakt deze evolutie een grondigere toetsing van het verband tussen het diploma en de (beweerde) kaderfunctie. Met betrekking tot de gelijkwaardige beroepservaring geldt een soortgelijke opmerking. Het is niet omdat een werknemer veel ervaring in een bepaalde functie heeft, dat hij hierdoor geschikt wordt voor een functie of een functie uitoefent die in principe een diploma van hoger niveau vereist..
Bijgevolg moeten ook andere criteria worden onderzocht om het onderscheid te kunnen maken tussen kaderfuncties, die volgens de wet “hogere functies” zijn, en gewone bediendenfuncties. Die criteria moeten in elk geval concreet worden ingevuld. De hogere aard van de functie kan voortvloeien uit de macht en de bevoegdheden die aan de werknemer zijn gedelegeerd of uit de aard van de taak die hij uitvoert. Ofwel gaat het om een hogere functie wegens de uitoefening van gezag ofwel wegens de zelfstandigheid, eigen inbreng en/of creativiteit. Deze kenmerken moeten niet cumulatief aanwezig zijn. Een kaderfunctie kan worden gekenmerkt door een hogere kwaliteit van het werk, door een zekere macht in de onderneming of a fortiori door de beide elementen.
Dit wordt overigens bevestigd in de parlementaire voorbereiding van de Bedrijfsorganisatiewet: de hogere aard van de functies kan voortvloeien uit de bevoegdheid die aan de bediende is gedelegeerd of uit de aard van de taak die hem is toevertrouwd. Het element “leiding, delegatie van gezag door de werkgever” met een zeker initiatiefrecht is volgens de wetgever niet het enige criterium om een kaderlid van een gewone bediende te onderscheiden. Ook werknemers die, zonder echt gezag uit te oefenen, toch hoogstaande taken uitoefenen, vervullen op het vlak van bv. wetenschappelijk onderzoek of begeleiding in een studiedienst, moeten blijkens de parlementaire voorbereiding als kaderlid worden beschouwd.
De vaagheid van de in de wet en in de parlementaire voorbereiding geëxpliciteerde criteria maakt het doorgaans wel mogelijk om het kaderpersoneel naar boven toe af te lijnen, t.o.v. het leidinggevend personeel, maar maakt het in veel gevallen moeilijker om de groep naar beneden toe af te grenzen, t.o.v. “gewone” bedienden. Eigen inbreng en creativiteit kunnen immers in elke functie aanwezig zijn .
De kwalificatie als kaderlid is daarom afhankelijk van en moet worden beoordeeld in het licht van de sociale realiteit en de concrete omstandigheden eigen aan elke onderneming. Enkel de inhoud van de functie is determinerend. De titel noch het diploma of het loon beïnvloeden op zich de hoedanigheid van kaderlid. Om een personeelslid al dan niet als kaderlid te beschouwen, moeten pragmatische criteria worden aangewend, waarvan geen enkel criterium op zichzelf doorslaggevend is.
Dit houdt meteen ook in dat rekening moet worden gehouden met de aard van de bedrijfsactiviteit, die ervoor zorgt dat het aantal kaderfuncties per onderneming (sterk) kan verschillen. Met name kan worden aangenomen dat in hoogtechnologische bedrijven met een internationaal activiteitsveld verhoudingsgewijs meer kaderpersoneel kan of zal zijn dan in andere ondernemingen. Het aantal kaderleden is met andere woorden geen relevant criterium.
Het kan dus zelfs niet uitgesloten worden dat een onderneming alleen maar kaderleden tewerkstelt, omdat er geen enkele wettelijke bepaling een maximum aantal kaderfuncties voorschrijft
In het kader van de sociale verkiezingen wordt inderdaad aangenomen dat de partij die de beslissing over de leidinggevende functies of de kaderleden aanvecht, met toepassing van art. 870 Ger.W. en art. 1315 BW de bewijslast draagt om aan te tonen dat de betwiste functies geen leidinggevende of kaderfuncties zijn in de zin van art. 4, eerste lid, 4o, van de Wet Sociale Verkiezingen of art. 14, § 1, tweede lid, 3o, van de Bedrijfsorganisatiewet
De bewijslastregels van art. 1315 BW en art. 870 Ger.W. zijn echter niet absoluut, maar worden geconditioneerd door de fair play die de procespartijen elkaar verschuldigd zijn. Een strikte toepassing van voornoemde artikelen is niet in overeenstemming te brengen met de moderne idee dat de bewijslast en het bewijsrisico niet of toch niet uitsluitend bepaald mogen worden door de toevallige processuele positie als eiser of als verweerder. Het is beter te vertrekken van de idee dat de bewijslast bepaald wordt door de geschiktheid om zich bewijsmateriaal voor de desbetreffende feitelijke toedracht te verschaffen. Beide partijen hebben de plicht om aan de bewijsvoering mee te werken
Ook bij procedures m.b.t. (de organisatie van) de sociale verkiezingen rust de bewijslast niet uitsluitend op de eisende partij, maar is de bewijsvoering de zaak van alle partijen.
De goede trouw in de procesvoering vereist dat een partij ten aanzien van wie rechtsfeiten worden ingeroepen deze gestelde rechtsfeiten nauwkeurig en gemotiveerd betwist, en dit ongeacht de vraag wie de bewijslast of het bewijsrisico op dit punt draagt. Een onvoldoende betwisting kan niet als een betwisting worden beschouwd, zodat de gestelde feiten ondanks die betwisting voor waar moeten worden aangenomen