a. |
De Europese bepalingen: |
Artikel 3.1 Richtlijn 96/71/EG stelt (onderlijning door het hof aangebracht):
1. De lidstaten zien erop toe dat de in artikel 1, lid 1 bedoelde ondernemingen - ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband - voor de op hun grondgebied ter beschikking gestelde werknemers wat de hierna genoemde aangelegenheden betreft, de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden garanderen die, in de lidstaat waar het werk wordt uitgevoerd, zijn vastgelegd:
- in wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen
en/of
- in collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard in de zin van lid 8, voor zover deze betrekking hebben op de in de bijlage genoemde activiteiten (de in artikel 3, lid 1, tweede streepje, bedoelde activiteiten omvatten alle activiteiten in de bouwsector die betrekking hebben op het oprichten, het herstellen, het onderhouden, het verbouwen of het slopen van bouwwerken, en met name de volgende activiteiten:
1. Graafwerkzaamheden
2. Andere grondwerkzaamheden
3. Bouw
4. Monteren en demonteren van prefab-elementen
5. Inrichting of uitrusting
6. Verbouwing
7. Restauratie
8. Herstelwerkzaamheden
9. Ontmanteling
10. Sloop
11. Groot onderhoud
12. Klein onderhoud - schilderwerk en schoonmaak
13. Sanering).
a) maximale werk- en minimale rustperioden;
b) minimumaantal betaalde vakantiedagen;
c) minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk; dit punt is niet van toepassing op de aanvullende bedrijfspensioenregelingen;
d) voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, inzonderheid door uitzendbedrijven;
e) gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk;
f) beschermende maatregelen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden en omstandigheden van zwangere of pas bevallen vrouwen, kinderen en jongeren;
g) gelijke behandeling van mannen en vrouwen, alsmede andere bepalingen inzake niet-discriminatie.
Voor de toepassing van deze richtlijn wordt het begrip “minimumlonen” als bedoeld in de eerste alinea, tweede streepje, onder c), bepaald door de nationale wetgeving en/of praktijk van de lidstaat waar de werknemer ter beschikking is gesteld.
Artikel 3.7. van deze richtlijn stelt:
De leden 1 tot en met 6 vormen geen beletsel voor de toepassing van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden die gunstiger voor de werknemers zijn.
De toeslagen in verband met de terbeschikkingstelling worden als een deel van het minimumloon beschouwd, voor zover deze niet uitgekeerd worden als vergoeding van daadwerkelijk in verband met de terbeschikkingstelling gemaakte onkosten, zoals reiskosten, verblijfkosten en kosten voor voeding.
b. |
De rechtspraak van het Europees Hof van Justitie: |
In het arrest van het Hof van Justitie van 14 april 2005, Commissie tegen Duitsland, C-341/02 wordt onder randnummer 29 geoordeeld:
Allereerst dient te worden gepreciseerd dat partijen het erover eens zijn dat, overeenkomstig artikel 3, lid 1, eerste alinea, sub c, en artikel 7, tweede alinea Richtlijn 96/71, vergoedingen voor overwerk, bijdragen aan aanvullende bedrijfspensioenregelingen, vergoedingen voor wegens de terbeschikkingstelling daadwerkelijk gemaakte kosten en op een andere dan op uurbasis berekende vaste bedragen, niet als bestanddelen van het minimumloon In aanmerking moeten worden genomen. Het is het brutoloon dat in aanmerking moet worden genomen.
In het arrest van het Hof van Justitie van 7 november 2013, Tevfik Isbir/DB Services GmbH, C-522/12 wordt onder de randnummers 36 en 37 geoordeeld (onderlijning door het hof aangebracht):
Voorts zij eraan herinnerd, dat artikel 3, lid 1, tweede alinea Richtlijn 96/71 uitdrukkelijk bepaalt dat voor de toepassing van die richtlijn het in de eerste alinea van datzelfde lid 1 bedoelde minimumloon wordt bepaald door de nationale wetgeving en/of praktijk van de lidstaat waar de werknemer ter beschikking is gesteld.
In deze context moet worden vastgesteld dat Richtlijn 96/71 zelf geen enkel materieel aanknopingspunt bevat voor een definitie van het minimumloon. Derhalve valt de zorg voor de opstelling - met het oog op de toepassing van die richtlijn - van een definitie van de constitutieve bestanddelen van het minimumloon, onder het recht van de betrokken lidstaat, doch alleen voor zover deze definitie, zoals zij voortvloeit uit de toepasselijke nationale wetgeving of collectieve arbeidsovereenkomsten dan wel uit de uitlegging die daaraan wordt gegeven door de nationale rechterlijke instanties, niet tot gevolg heeft dat het verrichten van diensten tussen de lidstaten wordt belemmerd.
In dit verband heeft het Hof reeds geoordeeld dat toeslagen en bijslagen die volgens de wetgeving of de nationale praktijk van de lidstaat waar de werknemer ter beschikking is gesteld geen bestanddeel van het minimumloon zijn en die een wijziging brengen in de verhouding tussen de prestatie van de werknemer en de tegenprestatie die hij daarvoor ontvangt, volgens Richtlijn 96/71 niet als bestanddelen van het minimumloon worden beschouwd (reeds aangehaald arrest Commissie/Duitsland, punt 39).
Het Hof was van oordeel dat wanneer de werkgever in bijzondere omstandigheden verlangt dat de werknemer meer werk verricht of meer uren maakt, het immers normaal is dat de werknemer voor deze extra prestatie een vergoeding ontvangt, zonder dat deze in aanmerking wordt genomen voor de berekening van het minimumloon (reeds aangehaald arrest Commissie/Duitsland, punt 40).
Derhalve kunnen enkel loonbestanddelen die geen wijziging brengen in de verhouding tussen de prestatie van de werknemer en de tegenprestatie die hij daarvoor ontvangt, in aanmerking worden genomen voor de berekening van het minimumloon in de zin van Richtlijn 96/71.
Deze beoordeling (randnrs. 36 en 37 in arrest-Tevfik Isbir) werd herhaald in het arrest van het Hof van Justitie van 12 februari 2015, Sfflikaalojen amrnattiliitto ry / Elektrobudowa Spélka Akcyjna, C-396/13 (randnrs. 32 en 34).
In dit arrest (C-396/13) wordt voorts (in randnr. 36) geoordeeld (onderlijning door het hof aangebracht):
Zo kunnen volgens vaste rechtspraak van het Hof toeslagen en bijslagen die volgens de wetgeving of de nationale praktijk van de lidstaat waar de werknemer ter beschikking is gesteld geen bestanddeel van het minimumloon zijn en die een wijziging brengen in de verhouding tussen de prestatie van de werknemer en de tegenprestatie die hij daarvoor ontvangt, overeenkomstig richtlijn 96/71 niet als bestanddelen van het minimumloon worden beschouwd (arresten Commissie / Duitsland, C-341/02, EU:C:2005:220, punt 39, en lsbir, EU:C:2013:711, punt 38).
In datzelfde arrest (randnr. 70) oordeelde het Hof dan ook:
Gelet op het voorgaande moet op de zesde vraag worden geantwoord dat artikel 3, leden 1 en 7 Richtlijn 96/71, gelezen in samenhang met de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU, aldus moet worden uitgelegd dat:
- …
- de bekostiging van de huisvesting van die werknemers niet kan worden aangemerkt als een bestanddeel van hun minimumloon;
- een toeslag in de vorm van aan die werknemers verstrekte maaltijdbonnen niet kan worden aangemerkt als een deel van hun minimumloon, en
- …
Het Hof van Justitie geeft aldus aan dat kostenvergoedingen niet in rekening mogen worden gebracht om te bepalen of het minimumloon werd betaald en verwijst daarvoor naar de tekst van artikel 3.7. van de richtlijn. Dit artikel reikt een criterium aan om te bepalen hoe met een welbepaalde verstrekking moet worden omgegaan bij de vaststelling of de werknemers in werkelijkheid een loon hebben ontvangen dat overeenkomt met het in de ontvangende lidstaat vastgestelde minimum.
c. |
De nationale wetgeving en rechtspraak: |
De Richtlijn 96/71 werd in de Belgische wetgeving omgezet door de wet van 5 maart 2002. Artikel 5 van deze wet bepaalt:
Art. 5. § 1. De werkgever die in België een ter beschikking gestelde werknemer tewerkstelt, is ertoe gehouden, voor de arbeidsprestaties die er worden verricht, de arbeids-, loon- en tewerkstellingsvoorwaarden na te leven die bepaald worden door wettelijke, bestuursrechtelijke of conventionele bepalingen die strafrechtelijk beteugeld worden.
Onder loonvoorwaarden wordt verstaan de lonen, voordelen en vergoedingen die verschuldigd zijn krachtens door de Koning overeenkomstig de wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomsten, met uitzondering van de bijdragen aan aanvullende bedrijfspensioenregelingen. De toeslagen die rechtstreeks verbonden zijn aan de terbeschikkingstelling worden beschouwd als deel uitmakend van de loonvoorwaarden, voor zover deze niet uitgekeerd worden als vergoeding van daadwerkelijk in verband met de terbeschikkingstelling gemaakte onkosten, zoals reiskosten, verblijfskosten en kosten voor voeding.
In artikel 5 Cao nr. 43 d.d. 2 mei 1988 betreffende de waarborg van een gemiddeld minimummaandinkomen wordt bepaald (onderlijning door het hof aangebracht):
Art. 5. Bij ontstentenis van een in paritair comité gesloten andersluidende collectieve arbeidsovereenkomst, heeft het in artikel 3 bepaalde gemiddeld minimum maandinkomen betrekking op alle elementen van het loon die verband houden met de normale arbeidsprestaties waarop de werknemer rechtstreeks of onrechtstreeks ten laste van zijn werkgever recht heeft.
Deze elementen omvatten onder meer het loon in geld of in natura, het vast of veranderlijk loon alsmede de premies en voordelen waarop de werknemer recht heeft ten laste van de werkgever uit hoofde van zijn normale arbeidsprestaties, d.w.z. de prestaties die in de arbeidswet en in de collectieve arbeidsovereenkomsten vermeld zijn en die per onderneming in het arbeidsreglement werden gepreciseerd.
Zij omvatten onder meer niet de overlonen voor overwerk, de voordelen bedoeld in artikel 19, § 2, van het koninklijk besluit van 28 november 1969, genomen ter uitvoering van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders; zij omvatten evenmin de sociale uitkeringen die toegekend worden naar aanleiding van schorsingsperiodes van de arbeidsovereenkomst (en de niet-recurrente resultaatsgebonden voordelen bedoeld in de wet betreffende de uitvoering van het interprofessioneel akkoord 2007-2008, hoofdstuk II - Niet-recurrente resultaatsgebonden voordelen, ten belope van het grensbedrag bepaald in artikel 38, § 3nonies van de wet van 29 juni 1981 houdende de algemene beginselen van de sociale zekerheid voor werknemers).
In de commentaar bij dit artikel wordt nader aangegeven en verduidelijkt (onderlijning door het hof aangebracht):
1. Voor de vaststelling van het gemiddeld minimummaandinkomen mogen in beginsel enkel de sommen die verband houden met de normale arbeidsprestaties in aanmerking genomen worden.
2. Het loon in natura dient te worden vastgesteld overeenkomstig de bepalingen van artikel 6 van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers.
3. Het criterium voor de inschakeling van premies en andere voordelen in het gemiddeld minimum maandinkomen is het recht dat de werknemer daarop, rechtstreeks of onrechtstreeks ten laste van de werkgever, kan laten gelden krachtens de normale arbeidsprestaties die hij verricht heeft.
4. Het criterium “normale arbeidsprestaties” betekent dat geen rekening wordt gehouden met:
a) overlonen betaald als vergoeding voor prestaties die als bijkomende prestaties moeten worden aangezien ten aanzien van de Arbeidswet van 16 maart 1971, de collectieve arbeidsovereenkomsten betreffende de arbeidsduur evenals het arbeidsreglement,
b) de voordelen bedoeld in artikel 19, § 2 van genoemd koninklijk besluit van 28 november 1969 d.w.z.:
4° de bedragen die gelden als terugbetaling van de kosten die de werknemer heeft verricht om zich van zijn woonplaats naar zijn werkplaats te begeven, alsook de kosten die ten laste van zijn werkgever vallen;
A In het arrest van 17 mei 1993 stelde het Hof van Cassatie, met betrekking tot artikel 19, § 2, 4° KB van 28 november 1969:
Overwegende dat, krachtens artikel 19, § 2, 4° van het koninklijk besluit van 28 november 1969, niet als loon voor de berekening van de socialezekerheidsbijdragen worden aangemerkt “de bedrogen die gelden als terugbetaling van (...) de kosten die ten laste van (de) werkgever vallen”;
Overwegende dat de werkelijke meerkosten die een buitenlandse werknemer te dragen beeft als gevolg van zijn tewerkstelling in België, kosten ten laste van de werkgever zijn in de zin van de voormelde bepaling, wanneer de werkgever tot terugbetaling van die kosten verplicht is; dat geen socialezekerheidsbijdragen verschuldigd zijn op bet bedrag dat de werkgever als vergoeding voor die kosten aan de werknemer terugbetaalt;
Overwegende dat uit de bestreden arresten blijkt dat verweerster aan buitenlandse werknemers die tijdelijk in België waren tewerkgesteld, voor de duur van die tewerkstelling vergoedingen toekende voor meerkosten van levensonderhoud, huisvesting en reizen;
Dat het arbeidshof vaststelt dat deze vergoedingen met de werkelijke meeruitgaven overeenstemden en dat zij “te beschouwen (zijn) als een verplichting van de werkgever om de meerkosten te dekken veroorzaakt door de uitvoering van de arbeidsovereenkomst”;
Dat het arbeidshof op grond van deze redenen wettig beslist dat bet bedrag van de terugbetaling van de kosten, met toepassing van artikel 19, § 2, 4° van het koninklijk besluit van 28 november 1969, niet als loon voor de berekening van de socialezekerheidsbijdragen kan worden aangemerkt;
a. De 'harde kern' van het recht behelst het recht waar België bijzonder belang aan hecht in het kader van de handhaving van zijn openbare belangen, zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie. De Europese Richtlijn 96/71/EG bepaalt wat kan worden verstaan onder deze 'harde kern'. Deze richtlijn werd in Belgisch recht omgezet door de wet van 5 maart 2002. Artikel 5 van deze wet is richtinggevend. Uit hetgeen hoger (randnr. 10) werd aangehaald blijkt dat beklaagde, als Roemeens werkgever actief in België, voor haar Roemeense werknemers werkzaam in België, de Belgische minimumloonwetgeving diende na te leven.
b. Met betrekking tot het minimumloon kan worden aangestipt dat daarmede het brutoloon (ter uitsluiting van het nettoloon) wordt bedoeld. Dit blijkt vooreerst uit lezing van het arrest van het Hof van Justitie van 14 april 2005, Commissie tegen Duitsland, C-341/02 (zie hoger in dit arrest - randnr. 29). Bovendien blijkt dat ook de Europese Commissie van oordeel is dat men naar het brutoloon ('gross pay') en niet naar het nettoloon ('net take-home pay') moet kijken, omdat de Richtlijn 96/71 geen betrekking heeft op sociale zekerheid en belastingen (zie Commission staff working document - Commission's services report on the Implementation of Directive 96/7 1/EC concerning the posting of workers in the framework of the provision of services - COM (2006) 159 final), punt 4.7. Minimum wage rates, p. 17).
Alle vergoedingen en premies die voorkomen in Belgische cao's zijn brutovergoedingen (zie p. 1, stuk 2, kaft 2 strafdossier - opmerkingen FOD WASO d.d. 15 januari 2016). Dergelijke interpretatie vermijdt praktische bezwaren, aangezien het een uitermate moeilijke, zo niet bijna onmogelijke taak is om nettolonen met elkaar te vergelijken, omwille van de bestaande verschillende parafiscale en fiscale druk die er bestaat tussen de lidstaten en waarbij zeker ook bij het fiscale recht rekening dient te worden gehouden met de gezinssituatie en de lokale belastingen. Daarenboven wil men zo vermijden dat lidstaten juist omwille van een verschil in belastingdruk en sociale druk in een concurrentiële positie zouden geraken. Met een nettoloon werken zou immers toelaten dat lidstaten met een lagere belastingdruk sneller het Belgische minimumloon bereiken. Alle vergoedingen en premies die voorkomen in Belgische cao's zijn trouwens brutobedragen.