Advocatenkantoor elfri.be

Rechtspraak

Hof van Beroep Gent, 18/02/2016, RW 2018-2019, 221

samenvatting

De omvang van cassatie moet worden beoordeeld met inachtneming van de draagwijdte van het aangevoerde cassatiemiddel.

De cassatie, gebeurlijk zonder precisering van de omvang ervan, is in de regel beperkt tot de punten van de beslissing waartegen het cassatieberoep is gericht. De in cassatie betrokken partijen worden, binnen de grenzen van de cassatie, voor de verwijzingsrechter teruggeplaatst in de situatie waarin zij zich bevonden vóór de vernietigde beslissing.

De beoordeling en de beslissingen die, gelet op de draagwijdte van het enige cassatiemiddel, niet zijn begrepen in de cassatie, genieten in de regel kracht van gewijsde en kunnen in zoverre niet meer in vraag worden gesteld.

tekst arrest

S. t/ R. en consoorten R.

...

I. Relevante feitelijke en procedurele elementen

1. R. en S. zijn ex-echtgenoten.

Zij zijn gehuwd op 18 september 1975 onder een bij huwelijkscontract van 8 september 1975 bedongen gemeenschapsstelsel.

Zij zijn uit de echt gescheiden ingevolge een in 1984 voor de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen ingestelde procedure. Die procedure mondt uiteindelijk, na cassatie, uit in een arrest van het Hof van Beroep te Gent van 13 september 1991. Hierop volgen betekening op 9 oktober 1991 en overschrijving in het bedoelde register van de ambtenaar van de burgerlijke stand op 29 januari 1992.

2. R. is tijdens het huwelijk benoemd tot notaris te A., met vestiging (uiteindelijk) in de bij notariële akte van 15 februari 1980 aangekochte woning te A.

3. De ex-echtgenoten R.-S. hebben twee gemeenschappelijke (intussen meerderjarige) kinderen: Dirk en Peter R.

4. R. is opnieuw gehuwd op 31 december 1992 met Karin J. Zij hebben vijf gemeenschappelijke (intussen meerderjarige) kinderen: Gaëlle, Lukas, Wolfgang, Roeland en Arnout R. De echtgenoten R.-J. en hun vijf kinderen wonen tot op heden samen in de gezinswoning te A.

5. Bij voormeld arrest van 13 september 1991 beveelt het Hof van Beroep te Gent de gerechtelijke vereffening-verdeling van het gewezen huwelijksvermogen R.-S., met aanwijzing van notaris A. (met standplaats te A.) als notaris-vereffenaar in de zin van het oude art. 1209, tweede lid Ger.W. en notaris D. als notaris-vertegenwoordiger in de zin van het oude art. 1209, derde lid Ger.W.

6. Notariële werkzaamheden volgen, inzonderheid blijkens (1) notariële inventarissen van 16 juni 1994 en (2) processen-verbaal tot opening en verderzetting van werkzaamheden van respectievelijk 15 oktober 1993, 26 mei 1994, 25 januari 1996, 9 mei 1996, 15 juli 1996 en 25 april 1997.

7. Een in 1997 door R. (voor het Hof van Beroep te Gent) ingestelde vordering tot vervanging van de notaris-vereffenaar wegens beweerde partijdigheid wordt (uiteindelijk) afgewezen bij vonnis van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen van 28 juni 1999 en bij arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen van 5 december 2000.

8. Op 14 februari 2002 stelt de notaris-vereffenaar een eerste tussentijdse bezwarenprocedure in door neerlegging van voormelde processen-verbaal ter griffie van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen. De in deze processen-verbaal besloten bezwaren betreffen in essentie (1) de door R. beoogde preferentiële toewijzing van de gezins- en notariswoning en twee autostaanplaatsen met toepassing van de artt. 1446-1447 BW en (2) het statuut en de waardebepaling van het notariaat.

9. Bij vonnis van 2 juni 2003 beslist de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen (1) dat de artt. 1446-1447 BW in casu, gelet op het vóór de wet van 14 juli 1976 «betreffende de wederzijdse rechten en verplichtingen van echtgenoten en de huwelijksvermogensstelsels» bedongen gemeenschapsstelsel, niet van toepassing zijn en (2) dat het notariaat als zodanig (als onlichamelijk, roerend en persoonsgebonden goed) eigen is van R. tegen vergoeding aan de gewezen huwelijksgemeenschap R.-S. van de waarde (in de eerste plaats door de notaris-vereffenaar zelf, gebeurlijk bijgestaan door een of meer deskundigen) te schatten ten tijde van de ontbinding van het huwelijksvermogensstelsel R.-S. vermeerderd met interesten tot op het ogenblik van de betaling/verdeling.

De rechtbank stelt vast dat de notaris-vereffenaar zich nog niet heeft uitgesproken over de al dan niet verdeling in natura van de onroerende elementen van de gewezen huwelijksgemeenschap R.-S. De rechtbank verwijst de zaak terug naar de notaris-vereffenaar met het oog op voorzetting van de notariële werkzaamheden.

10. Bij arrest van 8 februari 2006 oordeelt het Hof van Beroep te Antwerpen in dezelfde zin.

11. Intussen is notaris-vereffenaar A. met toepassing van art. 54 van de wet op het notarisambt van 16 maart 1803 opgevolgd door notaris P.T.

Intussen is notaris-vertegenwoordiger D. met toepassing van art. 54 van de wet op het notarisambt van 16 maart 1803 opgevolgd door notaris C.D.

12. De in 2006 en 2007 door R. ingestelde vorderingen tot vervanging van de notaris-vereffenaar wegens beweerde partijdigheid en procedurele onregelmatigheden worden afgewezen respectievelijk (1) bij arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen van 6 november 2007 en (2) bij vonnis van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen van 4 juni 2009 en bij arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen van 30 juni 2010.

13. Op 22 april 2009 stelt de notaris-vereffenaar een tweede tussentijdse bezwarenprocedure in door neerlegging van (1) voormelde processen-verbaal en (2) een proces-verbaal van tussentijdse bezwaren van 13 maart 2009 ter griffie van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen. Het centrale bezwaar betreft de al dan niet verdeling in natura van de onroerende elementen van de gewezen huwelijksgemeenschap R.-S., inzonderheid de gezins- en notariswoning en twee autostaanplaatsen.

Volgens de notaris-vereffenaar is een dergelijke verdeling onmogelijk, zelfs los van eventuele wederzijdse vorderingen. Een juridische splitsing acht hij eveneens onmogelijk, mede bij gebrek aan mogelijkheid tot bezichtiging, gelet op de weigering daartoe van R. Een juridische splitsing zou hoe dan ook bijkomende kosten meebrengen. De notaris-vereffenaar beoogt bijgevolg de openbare verkoop, met rechterlijke machtiging, eveneens tot bezichtiging.

Terwijl S. zich aansluit bij de zienswijze van de notaris-vereffenaar, verzet R. zich. R. werpt allereerst een aantal procedurele perikelen op en beoogt, eens te meer, de vervanging van de notaris-vereffenaar door een notaris van buiten de provincie A. Voorts beoogt R. nadere uitleg en minstens een meer uitgebreide motivering waarom een verdeling in natura met vorming van loten en kavels m.b.t. de gewezen huwelijksgemeenschap R.-S. niet mogelijk zou zijn. Bovendien wil R. zich nog steeds de gezins- en notariswoning en twee autostaanplaatsen preferentieel doen toewijzen met toepassing van de artt. 1446-1447 BW, mits een nader te bepalen opleg wordt betaald, zo nodig na deskundigenonderzoek.

Pijnpunt daarbij is dat R. niet is verschenen op 13 maart 2009, dit is de naar analogie met het oude art. 1218, § 2 Ger.W. bepaalde datum voor behandeling van het bedoelde bezwaar.

Gelet op de afwezigheid van R. heeft de notaris-vertegenwoordiger (in zijn plaats) het proces-verbaal van tussentijdse bezwaren van 13 maart 2009 ondertekend.

14. Bij verzoekschrift van 16 december 2009 komen de vijf kinderen van de echtgenoten R.-J. vrijwillig tussen. Zij ondersteunen de zienswijze van R., ook in zoverre R. zich de gezins- en notariswoning en twee autostaanplaatsen preferentieel wil doen toewijzen met toepassing van de artt. 1446-1447 BW.

Subsidiair suggereren zij dienaangaande een prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof.

Meer subsidiair willen zij worden gemachtigd om het aandeel van S. in de gezins- en notariswoning desnoods zelf over te nemen, tegen betaling van een nader te bepalen opleg, zo nodig na deskundigenonderzoek.

Nog meer subsidiair maken zij voorbehoud voor gebeurlijk derdenverzet tegen voormeld arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen van 8 februari 2006 aangaande de eerste tussentijdse bezwarenprocedure.

Tot slot beogen zij een deskundigenonderzoek betreffende de morele schade die zij lijden ingevolge het gebeurlijk verlies van hun woning van kindsbeen af.

15. Begin 2010 ontspint zich een discussie naar aanleiding van de fixatie van de zaak voor behandeling. R. hekelt daarbij dat blijkbaar briefwisseling met bijlagen via de notaris-vereffenaar en de advocaat van S. de rechtbank bereiken over gebeurlijke problemen op het notariële terrein. De door de notaris-vereffenaar aangewezen bedrijfsrevisor met het oog op schatting van het notariaat ondervindt blijkbaar moeilijkheden bij de concretisering van zijn opdracht, omdat R. weigert medewerking te verlenen.

R. ziet in deze unilaterale communicatie tussen (1) de notaris-vereffenaar en de advocaat van S. enerzijds en (2) de rechtbank anderzijds een miskenning van zijn recht op verdediging en/of tegenspraak. Hij wil de procedure doen schorsen met toepassing van art. 736 Ger.W.

Bij verzoekschrift van 24 februari 2010 wraakt hij de notaris-vereffenaar, met (analoge) toepassing van de artt. 828 e.v. Ger.W. Op die basis wil R. (eens te meer) de notaris-vereffenaar doen vervangen door een notaris van buiten de provincie A. R. ziet in de behandeling van zijn zaak als notaris door een notaris-vereffenaar van binnen de provincie een miskenning van art. 68 van de wet op het notarisambt van 16 maart 1803.

Bij (definitief) vonnis van 5 maart 2010 wijst de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen de beoogde wraking en vervanging af als onontvankelijk.

II. Beroepen vonnis

1. Bij vonnis van 28 maart 2011 (...) behandelt (...) de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen voormelde tweede tussentijdse bezwarenprocedure.

De rechtbank verleent akte aan de vijf kinderen van de echtgenoten R.-J. van hun vrijwillige tussenkomst, maar verklaart deze tussenkomst onontvankelijk.

Ten gronde volgt de rechtbank de notaris-vereffenaar in zijn zienswijze betreffende de niet-verdeling in natura van de onroerende elementen van de gewezen huwelijksgemeenschap R.-S., inzonderheid de gezins- en notariswoning en twee autostaanplaatsen.

De rechtbank machtigt de notaris-vereffenaar tot openbare verkoop, met verplichting voor R. tot medewerking.

De rechtbank verwijst de zaak terug naar de notaris-vereffenaar met het oog op voortzetting van de notariële werkzaamheden.

...

2. Bij gerechtsdeurwaardersexploot van 4 mei 2011 laat S. het vonnis betekenen aan R.

III. Arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen van 2 juli 2012

1. Bij verzoekschrift van 31 mei 2011 stelt R. hoger beroep in. R. herneemt zijn verzet tegen de zienswijze van de notaris-vereffenaar en beoogt om die reden een hervorming van het beroepen vonnis.

R. werpt allereerst een aantal procedurele perikelen op en beoogt, eens te meer, de vervanging van de notaris-vereffenaar door een notaris van buiten de provincie A. Voorts beoogt R. nadere uitleg en minstens een meer uitgebreide motivering waarom een verdeling in natura met vorming van loten en kavels m.b.t. de gewezen huwelijksgemeenschap R.-S. niet mogelijk zou zijn. Bovendien wil R. zich nog steeds de gezins- en notariswoning en twee autostaanplaatsen preferentieel doen toewijzen met toepassing van de artt. 1446-1447 BW, tegen betaling van een nader te bepalen opleg, zo nodig na deskundigenonderzoek.

2. Bij verzoekschrift van 3 juni 2011 stellen de vijf kinderen van de echtgenoten R.-J. eveneens hoger beroep in. Zij hernemen hun zienswijze en vorderingen voor de eerste rechter en beogen om die reden een hervorming van het beroepen vonnis.

3. S. neemt conclusie tot afwijzing van de hogere beroepen.

4. Bij arrest van 2 juli 2012 in de samengevoegde zaken wijst het Hof van Beroep te Antwerpen beide hogere beroepen af als ontvankelijk maar ongegrond. De appelrechters bevestigen zodoende het beroepen vonnis van 28 maart 2011.

...

5. Bij gerechtsdeurwaardersexploot van 23 juli 2012 laat S. het arrest betekenen aan R.

IV. Cassatiearrest van 14 juni 2013

1. Bij arrest van 14 juni 2013 in de zaak met AR nr. C.12.0504.N vernietigt het Hof van Cassatie het arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen van 2 juli 2012. Het Hof van Cassatie gaat daarbij in op het enige cassatiemiddel waarbij R. de appelrechters verwijt dat ze niet ingaan op zijn actuele verzet tegen de zienswijze van de notaris-vereffenaar betreffende de niet-verdeling in natura van de onroerende elementen van de gewezen huwelijksgemeenschap R.-S., inzonderheid de gezins- en notariswoning en twee autostaanplaatsen. Het Hof van Cassatie vernietigt het aldus bestreden arrest in zoverre appelrechters niet ingaan op het verzet van R. omdat hij niet was verschenen op 13 maart 2009, dit is de naar analogie met het oude art. 1218, § 2 Ger.W. bepaalde datum voor behandeling van het bedoelde bezwaar.

De appelrechters dienden meer precies toch in te gaan op dit verzet, ondanks de niet-verschijning, omdat het bedoelde bezwaar was besloten in het proces-verbaal van tussentijdse bezwaren van 13 maart 2009 en op die manier op 22 april 2009 door de notaris-vereffenaar was aanhangig gemaakt door neerlegging van (1) voormelde processen-verbaal en (2) het proces-verbaal van tussentijdse bezwaren van 13 maart 2009 ter griffie van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen.

...

V. Verdere beoordeling na cassatie

1. Bij dagvaarding van 20 januari 2014, betekend aan R., beoogt S. de verderzetting van de procedure voor dit hof.

Bij verzoekschrift van 6 februari 2014 komen de vijf kinderen van de echtgenoten R.-J. vrijwillig tussen.

...

2. De omvang van de bedoelde cassatie moet worden bekeken, gelet op de draagwijdte van het enige cassatiemiddel (E. Krings, «De omvang van cassatie», TPR 1995, 885 e.v.; B. Vanlerberghe en J. Verbist, «Het beschikkingsbeginsel, het recht van verdediging, de onsplitsbaarheid en de omvang van de cassatie in burgerlijke zaken: de cassatiekwadratuur van de procedurecirkel» in B. Dauwe e.a., Liber amicorum Ludovic De Gryse, Gent, Larcier, 2012, p. 434-436, nrs. 5-8).

De cassatie (zonder precisering van de omvang ervan) is in de regel beperkt tot de punten van de beslissing waartegen het cassatieberoep is gericht (Cass. 31 mei 2013, P&B 2014, 8; Cass. 12 juni 2015, AR nr. F.13.0108.N). De in cassatie betrokken partijen worden, binnen de grenzen van de cassatie, voor de verwijzingsrechter teruggeplaatst in de situatie waarin zij zich bevonden vóór de vernietigde beslissing (Cass. 8 januari 2015, P&B 2015, 101).

3. Bij voormeld arrest van 2 juli 2012 oordeelt en beslist het Hof van Beroep te Antwerpen als volgt:

– beide tijdig en regelmatig ingestelde hogere beroepen zijn ontvankelijk;

– hoewel blijkbaar geen discussie meer rijst over de wering van stukken uit het debat, blijft R. de unilaterale communicatie van begin 2010 tussen (1) de notaris-vereffenaar en de advocaat van S. enerzijds en (2) de rechtbank anderzijds hekelen, om welke reden hij blijft aandringen op wraking dan wel vervanging van de notaris-vereffenaar;

– in zoverre R. eens te meer de wraking dan wel vervanging beoogt van de notaris-vereffenaar, kan zijn vordering niet slagen: voor zover zij geen herhaling uitmaakt van de bij verzoekschrift van 24 februari 2010 beoogde vervanging, zoals afgewezen bij vonnis van 5 maart 2010, is de bij conclusie op onregelmatige wijze ingestelde nieuwe vordering tot vervanging eens te meer onontvankelijk;

– de tussenkomst van de vijf kinderen van de echtgenoten R.-J. is onontvankelijk, bij gebrek aan hoedanigheid en afdoende belang in de zin van de artt. 17-18 Ger.W. om tussen te komen in de gerechtelijke vereffening-verdeling R.-S., terwijl de door hen ingeroepen grondwettelijke en internationaalrechtelijke bepalingen niet kunnen baten;

– R. maakt tevergeefs een procedureel probleem van het gegeven dat, hoewel de op 22 april 2009 door de notaris-vereffenaar naar analogie met het oude art. 1219, § 2 Ger.W. ingestelde tweede tussentijdse bezwarenprocedure in het verlengde ligt van de echtscheidingsprocedure met AR nr. 1984/98641/A, bepaalde stukken van het dossier van de rechtspleging inzonderheid aangaande de instaatstelling gewag maken van een ander rolnummer: de instaatstelling en de rechtspleging zijn regelmatig verlopen, terwijl de in art. 717 Ger.W. bedoelde sanctie niet aan de orde is en R. hoe dan ook geen belangenschade lijdt ingevolge een bij vergissing verkeerd opgegeven rolnummer;

– R. hekelt eveneens tevergeefs de notariële procedure tot behandeling van het bedoelde bezwaar op 13 maart 2009: anders dan R. wil voordoen, (1) blijkt geen akkoord over de agendering door de notaris-vereffenaar, die enkele data vooropstelde; (2) blijkt evenmin een akkoord over een nieuwe datum omdat geen van de door de notaris-vereffenaar voorgestelde data voor R. paste; (3) diende de notaris-vereffenaar als gerechtelijke opdrachthouder derhalve sowieso (voort te maken en) te fixeren en (4) rijst geen probleem in zoverre de notaris-vereffenaar de oproeping voor 13 maart 2009 eerst aan de partijen R.-S. heeft verzonden en iets later aan hun advocaten;

– R. moest, gelet op zijn hoedanigheid als notaris, zeker de gevolgen inzien van de regelmatige fixatie voor de behandeling van het bedoelde bezwaar op 13 maart 2009 en meer precies de gevolgen van zijn afwezigheid;

– de notaris-vertegenwoordiger is, gelet op de afwezigheid van R., in zijn plaats correct overgegaan tot ondertekening van het proces-verbaal van tussentijdse bezwaren van 13 maart 2009, wat meteen betekent dat hij geen onregelmatigheden heeft vastgesteld.

Deze beoordeling en beslissingen zijn, gelet op de draagwijdte van het enige cassatiemiddel, niet begrepen in de cassatie. Een en ander geniet kracht van gewijsde en kan derhalve niet meer in vraag worden gesteld (B. Vanlerberghe en J. Verbist, «Het beschikkingsbeginsel, het recht van verdediging, de onsplitsbaarheid en de omvang van de cassatie in burgerlijke zaken: de cassatiekwadratuur van de procedurecirkel» in B. Dauwe e.a., Liber amicorum Ludovic De Gryse, Gent, Larcier, 2012, p. 434-435, nr. 5).

Hooguit kan de beslissing dat het door R. tijdig en regelmatig ingestelde hoger beroep in de zaak met AR nr. 2011/AR/1687 ontvankelijk is, worden beschouwd als een bij wijze van uitzondering mee vernietigd «niet te onderscheiden dispositief» (B. Vanlerberghe en J. Verbist, «Het beschikkingsbeginsel, het recht van verdediging, de onsplitsbaarheid en de omvang van de cassatie in burgerlijke zaken: de cassatiekwadratuur van de procedurecirkel» in B. Dauwe e.a., Liber amicorum Ludovic De Gryse, Gent, Larcier, 2012, p. 440-441, nr. 13).

4. Aldus is en blijft de tussenkomst van de vijf kinderen van de echtgenoten R.-J. onontvankelijk, terwijl S. hen bij voormelde dagvaarding van 20 januari 2014 (betekend aan R. met het oog op verderzetting van de procedure voor dit hof) niet diende te betrekken.

...

6. Rest derhalve in essentie het verzet van R. tegen de zienswijze van de notaris-vereffenaar betreffende de niet-verdeling in natura van de onroerende elementen van de gewezen huwelijksgemeenschap R.-S., inzonderheid de gezins- en notariswoning en twee autostaanplaatsen.

Het gegeven dat R. niet is verschenen in het raam van de notariële procedure tot behandeling van het bedoelde bezwaar op 13 maart 2009, neemt niet weg dat (1) het was besloten in het proces-verbaal van tussentijdse bezwaren van 13 maart 2009 met de antecedenten en (2) op die manier op 22 april 2009 door de notaris-vereffenaar was aanhangig gemaakt door neerlegging van (a) voormelde processen-verbaal en (b) het proces-verbaal van tussentijdse bezwaren van 13 maart 2009 ter griffie van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen. Punt daarbij is dat de notaris-vereffenaar, gelet op zijn zienswijze betreffende de niet-verdeling in natura van de onroerende elementen van de gewezen huwelijksgemeenschap R.-S., inzonderheid de gezins- en notariswoning en twee autostaanplaatsen, de openbare verkoop ervan beoogt en daartoe rechterlijke machtiging nodig heeft. De notaris-vereffenaar kan niet overgaan tot openbare verkoop (met de modaliteiten van dien, zoals die aangaande de bezichtiging van de bedoelde onroerende elementen), zonder voorafgaande rechterlijke machtiging.

Het betreft een tussentijdse bezwarenprocedure, die vóór de wet van 13 augustus 2011 «houdende hervorming van de procedure tot gerechtelijke vereffening-verdeling» geen wettelijke grondslag kende (vgl. thans art. 1216 Ger.W.). De bedoelde tussentijdse bezwarenprocedure kent een pretoriaans fiat (zie o.m. Cass. 5 november 1993, RW 1993-94, 956; T. Van Sinay, Handboek gerechtelijke verdeling, Larcier, Gent, 2010, p. 279 e.v., nrs. 411 e.v.). Zij vindt plaats naar analogie met het oude art. 1219 , § 2 Ger.W., waarbij in casu een gebeurlijke rechterlijke homologatie in de zin van de oude artt. 1223-1224 Ger.W. als zodanig niet aan de orde is (vgl. C. Declerck, «Draaiboek van een vereffening-verdeling» in W. Pintens en J. Du Mongh (eds.), Themiscahier familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, p. 26-27, nr. 57, waarbij wordt aangegeven dat rechterlijke homologatie naar aanleiding van een (finale) bezwarenprocedure sowieso niet aan de orde is indien de notaris-vertegenwoordiger is opgetreden en (bijgevolg) geen bezwaren zijn gemaakt; zie in diezelfde zin: C. Sluyts, «De homologatie van de staat van vereffening-verdeling in een procedure van gerechtelijke verdeling en het cassatiearrest van 6 april 1990», RW 1990-91, 531-532).

In zoverre de notaris-vereffenaar, gelet op het bedoelde bezwaar, rechtelijke machtiging (tot openbare verkoop) nastreeft en om die reden op 22 april 2009 een (tweede) tussentijdse bezwarenprocedure instelde, kan R. zich (niettegenstaande zijn niet-verschijning op 13 maart 2009) verweren. Dit (loutere) verweer van R. staat niet gelijk met niet-toelaatbare nieuwe bezwaren (vgl. T. Van Sinay, Handboek gerechtelijke verdeling, Larcier, Gent, 2010, p. 292-293, nrs. 423-424).

7. De onroerende elementen van de gewezen huwelijksgemeenschap R.-S., inzonderheid de gezins- en notariswoning en twee autostaanplaatsen, behoren thans tot een zogeheten postcommunautaire onverdeeldheid. Het betreft een gemeenrechtelijke onverdeeldheid in de zin van art. 577-2 BW.

8. Anders dan R. enigszins blijft aanvoeren, zijn de artt. 1446-1447 BW in casu, gelet op het vóór de wet van 14 juli 1976 «betreffende de wederzijdse rechten en verplichtingen van echtgenoten en de huwelijksvermogensstelsels» bedongen en aldus toepasselijke «oude» gemeenschapsstelsel, niet van toepassing (GwH 22 januari 2003, T.Not. 2003, 222). In die zin is reeds beslist in het raam van de eerste tussentijdse bezwarenprocedure door de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen bij vonnis van 2 juni 2003, zoals bevestigd door het Hof van Beroep te Antwerpen bij arrest van 8 februari 2006.

De door R. ingeroepen grondwettelijke en internationaalrechtelijke bepalingen en in die context gesuggereerde prejudiciële vragen kunnen dit niet verhelpen.

9. Niettemin geniet een verdeling in natura met voorstellen tot overname door de ene echtgenoot van het aandeel van de andere echtgenoot (eventueel tegen betaling van een opleg) de voorkeur boven de openbare verkoop aan derden (artt. 577-2, § 8 juncto 828, eerste lid en 827, eerste lid BW; T. Van Sinay, Handboek gerechtelijke verdeling, Gent, Larcier, 2010, p. 141, nr. 204).

De rechter kan de openbare verkoop van niet-gevoeglijk verdeelbare goederen slechts bevelen wanneer hij over afdoende gegevens beschikt om te kunnen besluiten dat een verdeling in natura is uitgesloten (oud art. 1211, eerste lid Ger.W.). Deze onmogelijkheid kan blijken uit de notariële werkzaamheden (vgl. oud art. 1217 Ger.W.), eventueel gevolgd door het verslag van een deskundige (vgl. oude artt. 1215 en 1220 Ger.W.).

De verdeling in natura impliceert de gelijksoortigheid van de kavels (artt. 577-2, § 8 juncto 832-833 BW), die desnoods bij lottrekking worden toegewezen (vgl. oude artt. 1206, vierde lid en 1219, § 1, eerste lid Ger.W.).

De zienswijze van de notaris-vereffenaar betreffende de niet-verdeling in natura van de onroerende elementen van de gewezen huwelijksgemeenschap R.-S., inzonderheid de gezins- en notariswoning en twee autostaanplaatsen, onderstelt (1) dat hij voldoende zicht heeft op de situatie in haar geheel en (2) dat de voorliggende gegevens reeds duidelijk maken dat, bij gebrek aan akkoord van de partijen, een verdeling in natura van (inzonderheid) de gezins- en notariswoning en twee autostaanplaatsen is uitgesloten. De zienswijze onderstelt dat de notaris-vereffenaar het al dan niet gevoeglijk in natura verdeelbare karakter van de bedoelde goederen op afdoende wijze heeft nagegaan en geëvalueerd.

In voorkomend geval van niet-verdeling in natura kan de notaris-vereffenaar niet zonder akkoord van de partijen tot openbare verkoop overgaan (Ch. Engels, Procesrecht in verband met het notariaat, Brugge, die Keure, 2010, p. 191, nr. 282; A. Michielsens, «De gerechtelijke verkoping van onverdeelde goederen» in H. Casman en Ch. Declerck (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, p. 109, nr. 1). Rijst dienaangaande discussie op het notariële terrein, dan moet de rechtbank tussenkomen, gebeurlijk door middel van een tussentijdse bezwarenprocedure (Luik 24 januari 2006, JT 2007, 134, noot L. Sterckx; T. Van Sinay, Handboek gerechtelijke verdeling, Gent, Larcier, 2010, p. 143-144, nr. 207 en p. 212-213, nr. 308).

10. Anders dan de notaris-vereffenaar is het hof van oordeel (1) dat hic et nunc onvoldoende zicht wordt geboden op de situatie in haar geheel en (2) dat de hic et nunc voorliggende gegevens niet duidelijk maken dat, bij gebrek aan akkoord van de partijen, een verdeling in natura van (inzonderheid) de gezins- en notariswoning en twee autostaanplaatsen is uitgesloten en bijgevolg tot openbare verkoop moet worden overgegaan.

De overige elementen van de gewezen huwelijksgemeenschap R.-S. (zoals de roerende elementen, met inbegrip van de financiële elementen) en de eventuele wederzijdse vorderingen moeten beter in kaart worden gebracht.

De mogelijkheden voor een juridische splitsing moeten eveneens beter in kaart worden gebracht, waarbij R. evenwel zijn deloyale houding moet bijsturen. R. moet zich oplossinggericht opstellen en medewerking verlenen aan de notaris-vereffenaar als gerechtelijk opdrachthouder en de onder diens verantwoordelijkheid aangewezen beroepspersonen, gebeurlijk deskundigen. Anders dan R. aanvoert, geldt de gerechtelijke opdracht van de notaris-vereffenaar tot nader order en ondanks een gebeurlijke procedure tot vervanging. R. moet redelijkerwijze inzien dat hij geenszins zonder meer kan zwaaien met grondwettelijke en internationaalrechtelijke bepalingen inzake het recht op eerbiediging van het privéleven en de onschendbaarheid van de woning. Aldus moeten ook de financiële mogelijkheden van R. tot gebeurlijke overname van een en ander aandeel van S. beter worden onderzocht. De voorliggende context moet daarbij in acht worden genomen, inzonderheid het gegeven dat R. sinds jaar en dag met zijn actuele gezin woont en bovendien notariaat houdt in de bedoelde gezins- en notariswoning. De notaris-vereffenaar motiveert en stoffeert onvoldoende de door hem beoogde openbare verkoop.

11. Om die reden gaat het hof in op het hoger beroep van R. met gedeeltelijke hervorming van het beroepen vonnis van 28 maart 2011.

Het is, bij gebrek aan notariële stoffering met voldoende zicht op de situatie in haar geheel, hic et nunc voorbarig om in recht het al dan niet gevoeglijk in natura verdeelbare karakter van de bedoelde goederen uit te klaren. De notaris-vereffenaar moet nader werk verrichten (Brussel 14 december 2006, RTDF 2007, 1271, noot J.-L. Renchon; T. Van Sinay, Handboek gerechtelijke verdeling, Gent, Larcier, 2010, p. 143-144, nr. 207 en p. 213-214, nr. 310), terwijl R. moet meewerken.

...