Het voeren van onderhandelingen door een advocaat voorafgaand aan een gebeurlijk geding valt buiten het klassieke mandaat ad litem in de zin van artikel 440, tweede lid Ger.W.
Pas wanneer een advocaat wordt gelast tot het voeren van een geding of het verdedigen van de belangen van zijn cliënt in een geding, geldt het bedoelde mandaat ad litem, dat alle gewone proceshandelingen omvat om het geding tot een goed einde te brengen.
Voor proceshandelingen binnen het mandaat ad litem, heeft de tegenpartij, in afwijking van het algemene recht, niet het recht legitimatie te vragen. Overeenkomstig artikel 440, tweede lid Ger.W. moet de advocaat geen enkel bewijs van zijn bevoegdheid voorleggen. Hij wordt, tot bewijs van het tegendeel, vermoed over de nodige vertegenwoordigingsbevoegdheid te beschikken. Wil de tegenpartij zich toch op de onbevoegdheid van de advocaat beroepen, dan dient hij zelf het bewijs hiervan te leveren
Het in artikel 440, tweede lid Ger.W. bedoelde vermoeden van vertegenwoordigingsbevoegdheid geldt niet voor een aantal specifieke gevallen, die de belangen/recht van de cliënt (ernstig) kunnen fnuiken, zoals een afstand van proceshandeling/ geding/rechtsvordering of berusting. Hier geldt het vereiste van een bijzonder/uitdrukkelijk (extra) mandaat
Het spreekt vanzelf dat het in artikel 440, tweede lid Ger.W. bedoelde vermoeden van vertegenwoordigingsbevoegdheid niet geldt voor het sluiten van een akkoord/dading voorafgaand aan een geding. Hier speelt het algemene recht, waarbij de tegenpartij zich best wapent middels een schriftelijke legitimatie/volmacht van de opdrachtgever van de (vermeende) vertegenwoordiger.
Vraag die zich dan kan stellen is in hoeverre de leer van het schijnmandaat (schijnvertegenwoordiging) kan verhelpen.
Volgens die leer kan, ook bij gebrek aan een daadwerkelijke lastgeving, een persoon toch ten aanzien van een derde/tegenpartij verbonden zijn voor daden/handelingen gesteld door een andere persoon die, wat die daden/handelingen betreft, de schijn wekt een lasthebber/vertegenwoordiger te zijn van die persoon, en dit niet alleen wanneer die persoon door zijn schuld/fout de schijn heeft doen ontstaan maar ook wanneer hem geen enkele fout kan worden verweten, althans in zoverre de schijn hem kan worden toegerekend.
Punt is wel dat de vermeende lastgever/vertegenwoordigde uit vrije wil ertoe moet hebben bijdragen de schijn te wekken of te laten voortbestaan..
De leer van de schijnvertegenwoordiging onderstelt als essentiële toepassingsvoorwaarden
(1) het bestaan van een schijnbare vertegenwoordiging die niet klopt,
(2) een rechtmatig vertrouwen van de derde/tegenpartij die redelijkerwijze op de vertegenwoordiging mocht voortgaan en niet op de hoogte was of behoorde te zijn van het gebrek aan vertegenwoordigingsbevoegdheid van de vermeende lastgever/vertegenwoordigde en
(3) de toerekenbaarheid van de schijn aan de vermeende lastgever/vertegenwoordigde
Problematisch is de derde voorwaarde. Zo dient voor de derde voorwaarde (de toerekenbaarheid van de schijn) bewezen dat de cliënt schijn(vertegenwoordiging) met betrekking tot haar bereidheid om het bedoelde voorstel te aanvaarden opgewekt heeft dan wel heeft laten laten voortbestaan.
Model
Klik hier voor een model dagvaarding ontkentenis van proceshandeling