1. Het gelijkheidsbeginsel valt uiteen in drie componenten:
- gelijke gevallen moeten gelijk worden behandeld,
- ongelijke gevallen ongelijk,
- in de mate van hun ongelijkheid.
Keerzijde van het gelijkheidsbeginsel is het discriminatieverbod: wie gelijke gevallen ongelijk behandelt of ongelijke gevallen gelijk, discrimineert en schendt aldus het discriminatieverbod.
Direct onderscheid is rechtstreeks gebaseerd op een uitdrukkelijk in een wet of verdrag vermelde discriminatiegrond (volgens de Europese richtlijnen: ras of etnische afstamming, geslacht, godsdienst of overtuiging, seksuele geaardheid, leeftijd, handicap) terwijl bij een indirect onderscheid een onderscheidingsmaatstaf wordt gebruikt die ogenschijnlijk neutraal is, maar het effect heeft van een onderscheid op basis van datzelfde criterium.
Het toetsingsmodel is een concrete juridische vertaling van het gelijkheidsbeginsel. Hiermee toetst de rechter of een betwiste handeling al dan niet discriminatoir is. De klassieke toetsingsingang is de vergelijkbaarheidstoets. Daarbij gaat de rechter na of degene die zich over een ongelijke behandeling beklaagt zich in een vergelijkbare situatie bevond als een gunstiger behandelde categorie personen. Is hieraan niet voldaan dan kan de klager immers geen aanspraak maken op een andere behandeling dan degene die hem te beurt viel. De vergelijkbaarheidstoets werkt dus schiftend.
Bij de vergelijkbaarheidstoets wordt er concreet nagegaan of de persoon die meent gediscrimineerd te zijn, ongunstiger behandeld wordt in vergelijking met een nuttige referentiepersoon.
De vaststelling van een ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen, van een gelijke behandeling in onvergelijkbare gevallen of van een benadeling, volstaat niet om van discriminatie te kunnen spreken. Het gelijkheidsbeginsel is pas geschonden wanneer het gemaakte onderscheid (of het ontbreken ervan) inhoudelijk niet kan worden verantwoord. De inhoudelijke beoordeling vormt de tweede fase van de rechterlijke toetsing: de rechtvaardigingstoets.
2. De Kaderrichtlijn 2000/78 (van toepassing in arbeid en beroep) voorziet in een opsomming van discriminatiegronden: leeftijd, handicap, godsdienst of overtuiging en seksuele geaardheid.
De Kaderrichtlijn legt een minimumstandaard op, die verplicht moet worden nageleefd.
Elke directe discriminatie op grond van een beschermd criterium is verboden, tenzij de Richtlijn uitdrukkelijk in een uitzondering voorziet, hetgeen het geval is voor:
- leeftijd, indien voorzien door de nationale wetgever;
- nationale wetgeving die aan kerken en tendensverenigingen het recht verschaft om in bepaalde omstandigheden een onderscheid te maken op basis van godsdienst of overtuiging (bv. een kerk mag eisen dat een priester haar geloof aanhangt);
- de wezenlijke en bepalende beroepsvereiste in de arbeidsverhoudingen;
- een positieve actie in de zin van de Richtlijn.
Een indirecte discriminatie kan objectief gerechtvaardigd worden. Met name het onderscheid steunt op een legitiem doel, het onderscheid is passend voor het bereiken van dit doel en noodzakelijk.
De wet van 25 februari 2003 tot bestrijding van de discriminatie is de omzetting van de Europese Ras- en Kaderrichtlijnen in het Belgische Recht.
Het arrest van het Arbitragehof, thans Grondwettelijk Hof, nr. 157/2004 vernietigde de discriminatiegronden zoals voorzien in de wet van 25.2.2003, zodat er sprake was van een open stelsel van discriminatiegronden.
Op 10.5.2007 (BS 30.5.2007) werd de nieuwe discriminatiewet ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie uitgevaardigd, waarbij discriminatie op grond van leeftijd, seksuele geaardheid, burgerlijke staat, geboorte, vermogen, geloof of levensbeschouwing, politieke overtuiging, taal, huidige of toekomstige gezondheidstoestand, een handicap, een fysieke of genetische eigenschap, sociale afkomst wordt bestreden.
3. Krachtens het gemeenschapsrecht zijn de Belgische rechters verplicht het nationale recht zo veel als mogelijk richtlijnconform te interpreteren en, indien dat niet mogelijk is, de strijdige nationale bepalingen buiten toepassing te laten.
Uitgangspunt is het algemene principe van voorrang van het gemeenschapsrecht. Dit heeft de voorrang van richtlijnen, boven daarmee strijdige regels van nationaal recht, tot gevolg.
Tijdens de laatste jaren is duidelijk geworden dat het Hof (van justitie) het principe om de strijdige regels van nationaal recht, buiten toepassing te laten, ook toepast wanneer het wordt geconfronteerd met een geschil tussen particulieren. In deze omstandigheden is het niet van belang of de bepalingen van de Richtlijn die worden ingeroepen rechtstreekse werking bezitten.
Zelfs in een geschil tussen particulieren dient de nationale wetgeving, die strijdig is met een Richtlijn, buiten toepassing gelaten te worden.
Er dient dan ook besloten te worden tot een indirecte horizontale rechtstreekse werking van de Kaderrichtlijn.
Er kan geen twijfel bestaan omtrent de verplichting die thans reeds voor de nationale rechter bestaat, met name een richtlijnconforme interpretatie van de Belgische wetgeving.
De eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht en het gelijkheidsbeginsel vereisen dat de termen van een bepaling van gemeenschapsrecht, die voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, normaliter in de gehele gemeenschap autonoom en uniform worden uitgelegd. Indien een bepaald begrip in de richtlijnen niet wordt gedefinieerd en desbetreffend evenmin verwezen wordt naar het nationale recht van de lidstaten, zal het Europees Hof van justitie hieromtrent uitsluitsel dienen te geven.
Het Europees Hof van justitie houdt in dit verband rekening met o.a. de rechtspraak ontwikkeld door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, nu de Europese Unie de grondrechten eerbiedigt, zoals die worden gewaarborgd door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden van 4 november 1950 (hierna EVRM).
Sinds de afkondiging van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (aanvankelijk op 7.12.2000 te Nice) en nadien opnieuw afgekondigd te Straatsburg op 12.12.2007, kunnen in het kader van de Unie de grondrechten worden ingeroepen die aldus zijn neergelegd in het Handvest, het EVRM, het BUPO-verdrag en de andere internationale overeenkomsten en/of die voortvloeien uit gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten.
In het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie werden de grondrechten van de Europese Unie en andere grondrechten, samengebracht. De Unierechtscolleges verwijzen steeds meer naar de bepalingen van het Handvest.
Het EVRM en de aldaar voorziene grondrechten werken ook door in horizontale verhoudingen. Zo is het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van mening dat de bepalingen van het EVRM niet enkel negatieve overheidsverplichtingen inhouden, op grond waarvan de overheid zich moet onthouden van inmenging in de uitoefening van de vrijheden die beschermd worden door het verdrag. Het Hof oordeelt dat het EVRM ook positieve verplichtingen inhoudt. De overheid moet immers maatregelen nemen om een normale beleving en ontwikkeling van de vrijheden die door het verdrag worden beschermd, mogelijk te maken.
Deze positieve verplichtingen hebben ook gevolgen voor horizontale relaties tussen burgers, via de door het Hof ontwikkelde theorie van de indirecte derdenwerking. Om de rechten en vrijheden die in het EVRM vervat zijn zo volkomen mogelijk te waarborgen, moet de overheid de nodige maatregelen nemen opdat derden geen inbreuk zouden plegen op de grondrechten van medeburgers, en in passende procedures voorzien om de schending door derden te doen vaststellen en sanctioneren.
De theorie van de indirecte derdenwerking wordt door Jan VELAERS verwoord als volgt:
"Grondrechten - ook de klassieke liberale afweerrechten - worden ( ... ) steeds meer beschouwd als een opdracht voor de overheid. Niet alleen moet die zelf die grondrechten eerbiedigen, hij moet ze ook doen eerbiedigen door de medeburgers. In internationale verdragen en met name bv. in het EVRM hebben de staten er zich toe verbonden de fundamentele rechten en vrijheden te "waarborgen". Dit houdt niet alleen in - zich onthouden van inbreuken op die grondrechten - doch ook positieve verplichtingen. De overheid dient met name de burgers efficiënt en doeltreffend te beschermen tegen inbreuken op hun rechten door andere burgers.
De beschermingsplicht impliceert in de eerste plaats dat de overheid poogt schendingen van grondrechten, in de mate van het mogelijke, te voorkomen. Uiteraard is dit geen resultaatsverplichting, doch een inspanningsverplichting waaraan bv. kan worden voldaan door in het algemeen de inbreuk op de grondrechten te verbieden, en meer in het bijzonder specifieke voorzorgsmaatregelen te nemen bij een immanente bedreiging van een recht. De beschermingsplicht impliceert daarenboven dat de overheid bij schending van een grondrecht door medeburgers rechtsbescherming biedt aan het slachtoffer en rechtsherstel mogelijk maakt."
(VELAERS J., "De horizontale werking van het discriminatieverbod in de antidiscriminatiewet. Enkele constitutionele beschouwingen", in Vrijheid en gelijkheid. De horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel in de nieuwe antidiscriminatiewet, Maklu, 2003, 291-292)
Overigens verwijst de Richtlijn zelf naar de rechten zoals gewaarborgd door het EVRM, BUPO en UVRM en naar het feit dat het doel van de Richtlijn gelegen is in het nastreven van de naleving van die rechten:
(1) Overeenkomstig artikel 6 van het Verdrag betreffende de Europese Unie is de Europese Unie gegrondvest op de beginselen van vrijheid, democratie, eerbiediging van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en van de rechtsstaat, welke beginselen de lidstaten gemeen hebben, en eerbiedigt de Unie de grondrechten, zoals die worden gewaarborgd door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en zoals die uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten voortvloeien, als algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht.
(4) Gelijkheid voor de wet en bescherming van eenieder tegen discriminatie is als universeel recht erkend door de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, door het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, door de Internationale Verdragen van de Verenigde Naties inzake burgerrechten en politieke rechten, respectieve/ jk inzake economische, sociale en culturele rechten, en door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, die door alle lidstaten zijn ondertekend; Verdrag nr, 111 van de Internationale Arbeidsorganisatie verbiedt discriminatie op het terrein van arbeid en beroep.
(5) Het is belangrijk dat deze fundamentele rechten en vrijheden worden geëerbiedigd. Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de vrijheid van vereniging, met inbegrip van het recht met anderen vakverenigingen op te richten en zich bj vakverenigingen aan te sluiten voor de bescherming van zijn belangen.
4. Op het vlak van de in de Richtlijn 2000/78 verboden directe discriminatie op grond van "handicap, godsdienst of overtuiging, leeftijd en seksuele geaardheid" bestaat de enige rechtvaardigingsmogelijkheid aldus in het aantonen dat het kenmerk een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste zou vormen.
Hoewel de Belgische wetgever aanvankelijk een open rechtvaardigingsstelsel had ingevoerd, kon dit niet steeds worden toegepast door de rechtbanken. De Europese Richtlijnen hanteren namelijk een gesloten rechtvaardigingsstelsel inzake directe discriminatie. Men kon zich in België dus enkel beroepen op een "objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond", in zoverre dit niet strijdig is met de Europese Richtlijnen.
Thans stelt artikel 8 van de Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 dat een direct onderscheid op grond van leeftijd, seksuele geaardheid, geloof of levensbeschouwing of een handicap ... uitsluitend gerechtvaardigd kan worden op grond van wezenlijke en bepalende beroepsvereisten.
5. Artikel 4 van de Antidiscriminatiewet van 1o mei 20o7 omschrijft directe discriminatie als: direct onderscheid op grond van een beschermd criterium dat niet gerechtvaardigd kan worden op grond van de bepalingen van titel 11.
Een direct onderscheid wordt omschreven als: de situatie die zich voordoet wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van één van de beschermde criteria.
Overeenkomstig artikel 8 van de Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 kan een direct onderscheid op grond van geloof (discriminatiegrond die voortvloeit uit de Europese richtlijn) in arbeidsbetrekkingen enkel gerechtvaardigd worden op grond van wezenlijke en bepalende beroepsvereisten.
Voor wat betreft de gevallen die onder het toepassingsgebied van de Europese richtlijnen vallen, dringt zich ten aanzien van de wezenlijke en bepalende beroepsvereiste, een restrictieve, richtlijnconforme interpretatie op. Daarbij volstaat het bijvoorbeeld niet dat een bepaald kenmerk slechts nuttig of gepast zou zijn voor het uitoefenen van de beroepsactiviteit en biedt ook de evenredigheidstoets weinig ruimte voor uitzonderingen.
De wezenlijke en bepalende beroepsvereiste is dus van strikte interpretatie en veronderstelt dus dat er een duidelijke noodzaak of een duidelijke behoefte bestaat en dat het niet voldoende is dat een bepaald kenmerk nuttig of gepast zou zijn voor het uitoefenen van de beroepsactiviteit. Of een kenmerk een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste vormt, dient beoordeeld te worden vanuit de aard van de beroepsactiviteit of vanuit de context waarin ze wordt uitgevoerd. In dit verband dient opgemerkt te worden dat men in de literatuur over dit onderwerp nog niet veel verder is geraakt dan de evidente voorbeelden van de buschauffeur die een rijbewijs moet hebben om aangeworven te worden en ontslagen kan worden wanneer hij dit rijbewijs verliest, de piloot die niet blind mag zijn of worden ...
Artikel 8 van de Antidiscriminatiewet stelt in § 2 dat er van een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste slechts sprake kan zijn als:
- een bepaald kenmerk, dat verband houdt met ... geloof of levensbeschouwing ·.., Vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten, of de context waarin deze worden uitgevoerd, wezenlijk en bepalend is, en
- het vereiste berust op een legitieme doelstelling en evenredig is ten aanzien van de nagestreefde doelstelling
Een indirect onderscheid wordt door artikel 4 van de Antidiscriminatiewet omschreven als: de situatie die zich voordoet wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen gekenmerkt door een bepaald beschermd criterium, in vergelijking met andere personen bijzonder kan benadelen.
Een indirect onderscheid op grond van geloof kan daarentegen gerechtvaardigd worden door een legitieme doelstelling, voor zover de middelen om dat doel te bereiken passend en noodzakelijk zijn.
Zo kan een neutrale dresscode, waarbij verbod wordt opgelegd tot het dragen van zichtbaar politieke, filosofische of religieus kenmerkende tekens (zoals het verbod tot het dragen van een hoofddoek) een indirect onderscheid op grond van geloof tot gevolg hebben. Hier is een objectieve en redelijke rechtvaardiging mogelijk.
6. De Europese Kaderrichtlijn vermeldt als beschermd criterium "de godsdienst" doch definieert dit begrip niet.
De Antidiscriminatiewet van 10.5.2007 beschermt het criterium geloof of levensbeschouwing, en geeft evenmin enige begripsomschrijving.
De vraag stelt zich dan ook hoe het begrip geloof/godsdienst geïnterpreteerd moet worden en met name of het uiten van een geloof, in casu het dragen van een hoofddoek eveneens valt onder het beschermd criterium geloof.
Zoals hoger reeds gesteld dient het beschermd criterium te worden uitgelegd volgens het gemeenschapsrecht.
Het principe van de vrijheid van geloof en het recht om zijn of haar godsdienst tot uitdrukking te brengen in de praktische toepassing ervan en in het onderhouden van geboden en voorschriften (zoals het dragen van een hoofddoek) wordt beschermd in verscheidene internationale bepalingen:
"Eenieder heeft het recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst; dit recht omvat tevens de vrijheid om van godsdienst f overtuiging te veranderen, alsmede de vrijheid hetzij alleen, hetzij met anderen, zowel in het openbaar als privé zijn godsdienst te belijden of overtuiging tot uitdrukking te brengen in erediensten, in onderricht, in praktische toepassing ervan en in het onderhouden van geboden en voorschriften." (art. 9.1. EVRM)
"Eenieder heft het recht op vrijheid van denken, geweten en godsdienst. Dit recht omvat mede de vrijheid een zelf gekozen godsdienst of levensovertuiging te hebben o te aanvaarden, alsmede de vrijheid hetzij alleen, hetzij met anderen, zowel in het openbaar als in zijn particuliere leven, zijn godsdienst of levensovertuiging tot uiting te brengen door de eredienst, het onderhouden van de geboden en voorschriften, door praktische toepassing en het onderwijzen ervan." (art. 18 BUPO)
"Eenieder heeft recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst; dit recht omvat tevens de vrijheid om van godsdienst f overtuiging te veranderen, alsmede de vrijheid hetzij alleen, hetzij met anderen zowel in het openbaar als in zijn particuliere leven zijn godsdienst of overtuiging te belijden door het onderwijzen ervan, door de praktische toepassing, door eredienst en de inachtneming van de geboden en voorschriften." (art. 18 EVRM)
In de Europese Unie is de godsdienstvrijheid neergelegd in artikel 10, lid 1, van het Handvest. Dit recht is eveneens in dezelfde bewoordingen neergelegd in artikel 9, lid 1, EVRM. Overeenkomstig artikel 52, lid 3, van het Handvest dient bij de bepaling van de inhoud en de reikwijdte van die vrijheid rekening te worden gehouden met de door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in dat verband ontwikkelde rechtspraak.
Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens stelt dat wanneer een vrouw meent te moeten gehoorzamen aan een religieuze regel door de hoofddoek te dragen, men ervan mag uitgaan dat het dragen van de islamitische hoofddoek gemotiveerd of geïnspireerd is door een religie of overtuiging, zonder dat moet nagegaan worden op dit gedrag in alle situaties een voltooiing is van een religieuze plicht
"Eiseres stelde dat haar kledijkeuze diende beschouwd te worden als gehoorzaming aan een religieus voorschrift dat zij beschouwt als 'een erkende praktijk'. Ze verdedigde dat de kwestieuze beperking, met name de regels voor het dragen van de islamitische hoofddoek in universiteitsgebouwen, een duidelijke inbreuk zijn op haar recht om haar geloof te uiten. ( .. .) Wat betreft de vraag f er sprake is van een inbreuk, treedt de Grote Kamer de volgende bevindingen van de Kamer bj (zie paragraaf j1 van de beslissing van de Kamer: 'Eiseres stelde dat zij door een hoofddoek te dragen een religieus voorschrift naleeft en daardoor haar wil uitdrukt om de verplichtingen opgelegd door het islamitische geloof strikt na te leven. Bijgevolg kan haar beslissing om een hoofddoek te dragen beschouwd worden als gemotiveerd f geïnspireerd door een godsdienst of overtuiging en, zonder te beoordelen of dergelijke beslissingen altijd worden genomen om een religieuze plicht te vervullen, baseert het Hef haar verdere oordeel op de veronderstelling dat de kwestieuze regels, die het dragen van de islamitische hoofddoek op bepaalde plaatsen en op bepaalde wijzen verboden in universiteiten, een inbreuk vormen op het recht van eiseres om haar godsdienst te uiten."
Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens stelde in tal van arresten dat het uiten van geloof als beschermd criterium te aanzien is, al nam het geen schending van artikel 9, § 1 van het EVRM aan, omdat de vrijheid van godsdienst niet absoluut is en met name kan begrensd worden, zoals ook voorzien is in artikel 9, § 2 EVRM. Wat het dragen van een hoofddoek betreft werd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens reeds verschillende malen aanvaard dat het wel degelijk om een uitoefening van de godsdienstvrijheid gaat (FOBLETS M.C., VELAERS J., "De hoofddoek, het onderwijs en de antidiscriminatiewet", RW 2006-07 nr. 4 van 23.9.2006, blz. 128, nr. 16 en de aldaar aangehaalde verwijzingen onder voetnoot 46).
In dit verband kan nog worden verwezen naar de arresten El Morsi/ Frankrijk, 15585/06 van 4.3.2008, Dogru/Frankrijk, 27058/05 en Kervanci/Frankrijk, 31645/04 van 4.12.2008, Ahmet Arslan en anderen/Turkije van 23.2.2010, in welk geval wel een schending werd aangenomen.
Ook het Europees Hof van Justitie sprak zich in haar arrest van 27.10.1976 (Prais v. Raad, 130/75 (terug te vinden op de website curia)) uit over de vrijheid van godsdienst (artikel 9 EVRM) in een zaak waar een Britse solliciteerde voor een betrekking als ambtenaar en werd toegelaten tot het schriftelijk examen. Mevrouw Prais gaf aan dat zij op de voorziene datum niet aan het examen kon deelnemen omdat zij joods was en het examen viel op de eerste dag van het joodse Wekenfeest, gedurende welk feest reizen en schrijven verboden was. Zij verzocht dan ook het examen op een andere dag te mogen afleggen.
Het Hof beschouwde de uitingen van het geloof als een beschermd criterium maar wees de vordering af op grond van volgende motiveringen: (dictum 16-19)
“16. dat indien een kandidaat het tot aanstelling bevoegde gezag mededeelt dat dwingende voorschriften van godsdienstige aard hem beletten op bepaalde dagen aan het examen deel te nemen, dat gezag daarmede rekening dient te houden en een andere dag voor het examen moet trachten te vinden;
17. dat evenwel, indien de kandidaat niet tijdig mededeling doet van zijn problemen, het tot aanstelling bevoegde gezag kan weigeren een andere dag aan te wijzen, met name wanneer de andere kandidaten reeds voor het examen zijn opgeroepen;
18. dat, zo het al wenselijk is dat het tot aanstelling bevoegde gezag zich in het algemeen ervan op de hoogte stelt welke dagen om godsdienstige redenen niet geschikt kunnen zijn, en de vaststelling van examens op die dagen tracht te vermijden, niettemin om bovenvermelde redenen niet kan worden aangenomen dat het Ambtenarenstatuut en de eerder genoemde fundamentele rechten het tot aanstelling bevoegde gezag verplichten onder alle omstandigheden rekening te houden met een godsdienstige verplichting waaromtrent het niet is ingelicht;
19. dat weliswaar verweerder bij tijdig bericht van verhindering gehouden is alle redelijke maatregelen te nemen om te voorkomen dat examens worden georganiseerd op een dag waarop een kandidaat op grond van zijn godsdienst niet aanwezig kan zijn, doch in casu kan worden vastgesteld dat verweerder niet vóór de vaststelling van de examendag op de hoogte is gesteld van het feit dat verzoekster op bepaalde dagen zou zijn verhinderd, en derhalve, nu de andere kandidaten reeds waren opgeroepen, mocht weigeren een andere dag aan te wijzen;
20. dat derhalve het beroep moet worden verworpen;”
De godsdienstvrijheid vormt één van de fundamenten van een democratische samenleving. Het gaat om een wezenlijk element van de identiteit van gelovigen en van hun levensvisie, en het is een kostbaar goed voor atheïsten, agnosten, sceptici en onverschilligen.
De godsdienstvrijheid valt enerzijds onder het forum internum, te weten het recht een godsdienst te hebben, er geen te hebben of van godsdienst te veranderen. Het begrip godsdienst wordt ruim uitgelegd aangezien het blijkens artikel 10, lid 1, sub b, van de richtlijn, de theïstische, de niet-theïstische en de atheïstische overtuigingen omvat. Het begrip betreft niet enkel de traditionele godsdiensten, zoals de katholieke en de islamitische godsdienst, maar eveneens de recentere of minderheidsgodsdiensten.
Dit bestanddeel van de godsdienstvrijheid geniet een absolute bescherming.
Anderzijds omvat de godsdienstvrijheid de vrijheid zijn geloof te belijden. Die vrijheid kan zeer uiteenlopende vormen aannemen, aangezien zij zowel alleen als met anderen, privé of in het openbaar, in erediensten, in onderricht, in de praktische toepassing ervan cf in het onderhouden van geboden en voorschriften kan worden uitgeoefend.
De vrijheid zijn godsdienst te belijden is echter niet absoluut. Zij beschermt niet eender welke handeling die is gemotiveerd of geïnspireerd door een godsdienst of een overtuiging, en verzekert niet altijd het recht om zich te gedragen op een wijze die door een godsdienstige overtuiging wordt voorgeschreven. Bovendien kan die vrijheid op nationaal niveau worden beperkt onder de voorwaarden die uitdrukkelijk zijn bepaald in artikel 52, lid 1, van het Handvest en artikel 9, lid 2, EVRM.
Geloofsuitingen, zoals het dragen van hoofddoek behoren aldus ontegensprekelijk tot het beschermd criterium geloof.
Het discriminatieverbod met betrekking tot geloof en levensbeschouwing, zou sterk aan maatschappelijke relevantie inboeten, als het geen bescherming zou bieden aan het gedrag waardoor uitdrukking wordt gegeven aan een bepaald geloof.
Het inroepen van het recht op godsdienstvrijheid is evenwel niet absoluut en kan op legitieme wijze ingeperkt worden.
Artikel 9, § 2 van het EVRM bepaalt immers:
De vrijheid van godsdienst o overtuiging te belijden kan aan geen beperkingen zijn onderworpen dan die welke bij wet zijn voorzien, en die in een democratische samenleving nodig zijn voor de openbare orde, gezondheid of zedelijkheid o de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
Opdat de beperking toegelaten zou zijn, dient zij cumulatief te voldoen aan de voorwaarden van legaliteit, legitimiteit en proportionaliteit.
Opdat een beperking op de vrijheid van geloofsuiting rechtmatig zou zijn, dient zij vooreerst "bij wet te zijn voorzien".
Het Europees Hef voor de Rechten van de Mens heeft met deze voorwaarde echter niet vereist dat er sprake zou zijn van een wet in de formele zin van het woord. Het is voldoende dat de beperking enige basis heeft in de wet, dat de regeling toegankelijk is voor iedereen en dat de burgers op een redelijke wijze de werking van de beperking kunnen voorspellen.
Op basis van artikel 9.2 EVRM en de rechtspraak van het Europees Hef voor de Rechten van de Mens, kan de Belgische werkgever het dragen van een hoofddoek tijdens de werkuren verbieden door middel van een neutraliteitsbeleid.
Het Europees Hef van de Rechten van de Mens heeft in diverse arresten geoordeeld dat er geen absoluut recht bestaat om te allen tijde zijn geloof te uiten en in het bijzonder om een hoofddoek te dragen.
Waar de vrijheid van innerlijke geloofsovertuiging van elk individu absoluut is, geldt dit evident niet voor de daadwerkelijke uitoefening van de individuele vrijheid en de vrijheid van godsdienst, nu de uitoefening van die vrijheden in conflict kan komen met de uitoefening van de rechten en vrijheden van anderen.
In de relatie tussen de overheid en haar burgers, heeft het Europees Hof van de Rechten van de Mens in meerdere arresten beslist dat een aangevochten verbod om een hoofddoek te dragen geoorloofd was.
Het Hof steunde zich bij zijn besluitvorming niet uitsluitend op de neutraliteit of het seculier karakter van de overheid(sinstelling), maar zag het verbod op het dragen van een hoofddoek kennelijk ook als een middel om andere essentiële waarden en rechten te beschermen en als een garantie voor het vreedzaam samengaan van religies.
De inmenging in de godsdienstvrijheid werd door het Hof alleszins proportioneel geacht, in het licht van de doelstelling om de goede werking van justitie te garanderen.
Aldus kan een neutrale dresscode die in het arbeidsreglement wordt ingeschreven, en op grond waarvan het personeel geen hoofddoek mocht dragen op het werk, als gerechtvaardigd beschouwd worden.
De neutrale dresscode is ingegeven door een legitieme doelstelling, met name het vrijwaren van een vreedzame en verdraagzame samenleving intern in de onderneming, en extern van het cliënteel, door het aannemen van een neutraal uiterlijk ten aanzien van eenieder.
De vraag stelt zich of een ongelijke behandeling op grond van het beschermd criterium geloof, zoals een hoofddoekenverbod, aanleiding kan geven tot een directe of een indirecte discriminatie.
De vraag is van belang, nu een mogelijke directe discriminatie slechts zeer beperkt kan gerechtvaardigd worden, met name op grond van de wezenlijke en bepalende beroepsvereiste.
Een verbod op het dragen van een islamitische hoofddoek tijdens het werk maakt een direct onderscheid op grond van godsdienst uit. (dat nooit gerechtvaardigd kan worden), wanneer de werkgever uitdrukkelijk refereert naar de hoofddoek.
Wanneer het verbod gebaseerd is op een algemeen kledingvoorschrift , gaat het daarentegen om een indirect onderscheid, dat in principe gerechtvaardigd kan worden.
De werkgever die geen allochtonen aanneemt om reden dat zijn klanten hieromtrent opmerkingen maken, begaat een daad van directe discriminatie
Eén van de pijlers van het antidiscriminatierecht wordt gevormd door het principe van de verschuiving van de bewijslast. Dit kan als volgt worden samengevat:
wanneer er feiten worden aangevoerd die het bestaan van discriminatie op grond van een van de beschermde criteria kunnen doen vermoeden (een zgn. prima facie bewijs), verschuift de bewijslast naar de verweerder om te bewijzen dat er geen discriminatie is.