Een huwelijk dat niet berust op de vrije toestemming van beide huwelijkspartners (vgl. art. 146bis BW) botst met de Belgische internationale openbare orde.
Het huwelijk is een strikt contractuele, geïnstitutionaliseerde samenlevingsvorm, waarin de exclusiviteit van twee partners vooropstaat, die een bestendige levensgemeenschap oplegt en die is gebaseerd op seksualiteit (P. Senaeve, Compendium van het personen- en familierecht, Leuven, Acco, 2015, p. 427-428, nrs. 1395-1401). Primaire rechten en verplichtingen die voortvloeien uit het huwelijk behelzen o.m. de samenwoning, getrouwheid, hulp en bijstand (art. 213 BW).
De nietigverklaring van een huwelijk gaat in tegen de door de wetgever beoogde stabiliteit van het huwelijk. Daarom worden de nietigheidsgronden enigszins beperkt gehouden. Om dezelfde reden worden de mogelijkheden om een huwelijk nietig te doen verklaren op grond van wilsgebreken beperkt gehouden.
Het is hoe dan ook onmiskenbaar dat ook inzake het huwelijk de wilsgebreken steeds meer een soepelere benadering vinden (zie bv. Brussel 6 maart 2014, Act.dr.fam. 2014, 258, noot J. Fierens; G. Verschelden, Handboek Belgisch personen- en familierecht, Brugge, die Keure, 2015, p. 509, nr. 1148).
Art. 146 BW bepaalt kort en krachtig dat er geen huwelijk is wanneer er geen toestemming is. De vereiste toestemming houdt in dat de partners een huwelijkse samenlevingsvorm tot stand willen brengen, met de (primaire) rechten en verplichtingen van dien (H. Willekens, «Art. 146 BW» in Comm.Pers. 1984, p. 3, nr. 2). Een totale afwezigheid van toestemming impliceert een (absoluut) nietig (verklaarbaar) huwelijk (Cass. 28 mei 1958, RW 1957-58, 2105). Dit is ook (enigszins) zo naar Amerikaans recht (waar eerder een relatieve nietigheid geldt).
Het wilsgebrek dwaling (art. 1110 BW; W. van Gerven en A. Van Oevelen, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 216-219) kent een restrictieve invulling in het Belgische huwelijksrecht. Krachtens art. 180 BW wordt enkel «dwaling in de persoon» aangenomen, zijnde dwaling over de burgerlijke of fysieke identiteit van de huwelijkspartner (Cass. 17 juli 1925, Pas. 1925, I, 370).
Een verruimde invulling wint evenwel veld. Meer en meer wordt aangenomen dat (verschoonbare) dwaling over determinerende (persoonsgebonden) eigenschappen voor een huwelijkscontext als wilsgebrek moet kunnen gelden (A. Heyvaert, Het personen- en gezinsrecht ont(k)leed, Gent, Mys en Breesch, 2000, p. 298, nr. 754; F. Swennen, Het personen- en familierecht – Een benadering in context, Antwerpen, Intersentia, 2017, p. 283-284, nr. 461; G. Verschelden, Handboek Belgisch personen- en familierecht, Brugge, die Keure, 2015, p. 510, nr. 1151; T. Wuyts, «Art. 180 BW» in Comm.Pers. 2009, p. 6-9, nrs. 4-7).
Niet enkel een subjectieve invulling maar evengoed een objectieve invulling van het huwelijkse begrip dwaling speelt. Het moet gaan om cruciale persoonsgebonden gegevens die de maatschappij/een doorsnee persoon als problematisch zou ervaren (S. Matthé, Familierecht als verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, 2016, p. 63-65, nr. 69; zie bv. ook F. Swennen, Geestesgestoorden in het burgerlijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2000, p. 686-687, nr. 876). Dwaling leidt naar Belgisch recht tot een relatieve nietigheid van het huwelijk. Enkel de dwalende partner kan het bedoelde wilsgebrek inroepen. Bovendien is zijn vordering niet meer ontvankelijk wanneer de samenwoning is voortgezet gedurende zes maanden nadat hij de dwaling heeft ontdekt (art. 181 BW).
Vaak wordt verwezen naar het weinig stichtende adagium «en mariage, il trompe qui peut» (van Antoine Loysel, een rechtsgeleerde uit de 16-17e eeuw) om het wilsgebrek bedrog in een huwelijkscontext uit te sluiten (Y.-H. Leleu, Droit des personnes et des familles, Brussel, Larcier, 2016, p. 365-367, nr. 327; P. Senaeve, Compendium van het personen- en familierecht, Leuven, Acco, 2015, p. 452, nr. 1474). Van het verleidingsspel maakt immers deel uit dat de partners zich beter voorstellen dan werkelijk het geval is: zij hebben dienaangaande een wederzijdse onderzoeksplicht. Het door bepaalde rechtsleer gemaakte onderscheid tussen dolus bonus (goedwillig bedrog) en dolus malus (kwaadwillig bedrog) zou moeilijk te maken zijn, zodat bedrog nooit kan worden aangevoerd (F. Swennen, Het personen- en familierecht – Een benadering in context, Antwerpen, Intersentia, 2017, p. 283-284, nr. 461; zie ook: G. Verschelden, Handboek Belgisch personen- en familierecht, Brugge, die Keure, 2015, p. 510, nr. 1149).
Niettemin komt het onderscheid tussen dolus malus en dolus malus niet uit de lucht gevallen (R. Dekkers, «En mariage, il trompe qui peut», RW 1957-58, p. 1180, nr. 10). Voormeld adagium «en mariage, il trompe qui peut» kan bezwaarlijk afbreuk doen aan een ander meer alomvattend adagium «Fraus omnia corrumpit». Dolus bonus onderstelt voorspiegelingen en verbloemingen die tot het normale verleidingsproces behoren (volgens Dekkers «algemeen menselijke pogingen van een verliefde»). Dolus bonus onderstelt leugens over essentiële gegevens (volgens Dekkers «het wrede stilzwijgen»).
Welnu, aangenomen kan worden dat dolus malus of perfide bedrog wel een grond tot nietigverklaring van het huwelijk uitmaakt (W. Delva, «Het aangaan van het huwelijk», TPR 1975, p. 34-35, nr. 12; A. Heyvaert, Het personen- en gezinsrecht ont(k)leed, Gent, Mys en Breesch, 2000, p. 298, nr. 753; J. Pauwels, «Nietigverklaring van het huwelijk», TPR 1975, p. 167, nr. 15; F. Swennen, Geestesgestoorden in het burgerlijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2000, p. 690-691, nrs. 883-884, mede met verwijzing naar het Amerikaanse recht in voetnoot 4884; E. Willems, «De wet van 25 april 2007: de strafrechtelijke en burgerrechtelijke strijd tegen het gedwongen huwelijk kritisch bekeken», T.Fam. 2008, p. 87-88, nr. 23; T. Wuyts, «Art. 180 BW» in Comm.Pers. 2009, p. 3-5, nr. 1; T. Wuyts, «Echtscheiding en nietigverklaring huwelijk – De grens tussen de echtscheiding op grond van grove beledigingen en de nietigverklaring van een huwelijk, bekeken vanuit huidig en toekomstig perspectief», EJ 2005, 76-77, nr. 15).
Noch het Burgerlijk Wetboek noch de parlementaire voorbereiding sluit het wilsgebrek bedrog inzake een huwelijk uit. Hoofdbedrog inzake huwelijk kan als vernietigend wilsgebrek worden aangenomen (S. Matthé, Familierecht als verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, 2016, p. 65-67, nr. 71). Het huwelijk als verhouding van staat vereist een subjectief en objectief doorslaggevend karakter van de opzettelijk veroorzaakte dwaling. Het opzettelijk niet-meedelen van eigenschappen die de samenleving als essentieel beschouwt, kan aanleiding geven tot nietigverklaring indien de bedrogen echtgenoot met kennis van zaken niet in het huwelijk zou zijn getreden. Het objectiviteitsvereiste lijkt op een soort verschoonbaarheidsvereiste.
Nietigverklaring in geval van hoofdbedrog (in het raam van de totstandkoming van het huwelijk) primeert boven de omweg voor de bedrogen echtgenoot om van het (lopende) huwelijk af te geraken door middel van een echtscheiding. Op grond van art. 229, § 1 BW is de dadelijke ontbinding van het huwelijk mogelijk na bewijs van de onherstelbare ontwrichting van het huwelijk. Deze constructie heeft de (nadelige) ontbinding ex nunc van het huwelijk tot gevolg, terwijl de vernietiging ex tunc werkt (F. Swennen, Het personen- en familierecht – Een benadering in context, Antwerpen, Intersentia, 2017, p. 283-284, nr. 461). Voorhuwelijks bedrog staat niet (noodzakelijk) gelijk met tijdens (de «uitvoering» van) het huwelijk rijzend(e elementen van) bedrog.
Het hof van beroep te Gent neemt aan dat dolus malus of perfide bedrog een grond tot nietigverklaring van het huwelijk uitmaakt en dat derhalve hoofdbedrog inzake huwelijk als vernietigend wilsgebrek kan worden aangenomen, wanneer zaak reeds vóór het huwelijk aan de zijde van minstens een van beide partners duidelijk is dat een dergelijke samenlevingsvorm, met de (primaire) rechten en verplichtingen van dien, niet aan de orde is en deze opzettelijk bedrieglijke houding heeft meegebracht dat de andere indien hij kennis van zaken had, niet in het huwelijk zou zijn getreden.
Dit bedrog is voorhanden wanneer elementen erop wijzen dat een huwelijkspartner een reeds vóór het huwelijk met ingezette overspelige relatie onverkort is blijven aanhouden. Deze overspelige relatie kan bewezen met brieven/kaartjes/foto’s/e-mailverkeer, alsook een uit dit overspel verwekt kind.
Cruciale schakel bij het voorhuwelijks bedrog in deze zaak was de (bedrieglijk verzwijging dan wel anders gecommuniceerde) zwangerschap van de bedriegende echtgenoot, waarna het hof het huwelijk nietig verklaarde.
Uit deze nietigverklaring van het huwelijk gevorderd op tegeneis volgt dat, de hoofdvordering tot echtscheiding van werd afgewezen.
De nietigverklaring van een huwelijk werkt ex tunc, zodat het huwelijk geacht wordt nooit te hebben bestaan, mits de in art. 201 BW bedoelde nuance voor de partner te goeder trouw en de in art. 202 BW bedoelde nuance voor de kinderen. Dit heeft zo zijn gevolgen voor de vereffening-verdeling van het huwelijksvermogen en de persoonlijke onderhoudsuitkering na echtscheiding (F. Swennen, Het personen- en familierecht – Een benadering in context, Antwerpen, Intersentia, 2017, p. 283-284, nr. 461).