Afstand van recht is gebaseerd op de (veronderstelde) wil van de titularis van dit recht; bij rechtsverwerking daarentegen kan het recht tenietgaan tegen deze wil.
Wanneer een partij na verloop van een zekere tijd haar recht wil uitoefenen door de procedure op te starten, leidt dit op zich tot de conclusie dat zij niet verzaakt heeft of stilzwijgend afstand heeft gedaan; dergelijke verzaking of afstand wordt ook niet vermoed en moet bovendien strikt worden uitgelegd door afleiding uit feiten welke voor geen andere uitleg vatbaar zijn.
Er is geen algemeen rechtsbeginsel van rechtsverwerking; een partij verliest een door de wet toegekend recht niet door het aannemen van een houding die met dit recht strijdig is of door dit recht niet onmiddellijk uit te oefenen behoudens bij misbruik van dit recht, verjaring of bij het zich voordoen van uitzonderingen die de wet bepaalt.
Het louter stilzitten brengt geen verlies van recht met zich (Antwerpen 11 februari 1998, AJT 1998-99, 132) om de eenvoudige reden dat die houding objectief niet onverenigbaar is met dat recht.
Ook al wordt jarenlang een onderhoudsbijdrage voor een kind niet niet gevorderd, toch volstaat het louter tijdsverloop niet om bij de schuldenaar van het onderhoudsgeld een rechtmatig vertrouwen te wekken dat de schuldeiser deze rechten op onderhoudsgeld niet meer zou uitoefenen en volstaat dit evenmin om de uitoefening van dit recht te ontzeggen aan de schuldeiser van het onderhoudsgeld.
Bovendien is de onderhoudsplicht van de ouders opzichtens hun kinderen van openbare orde en kan er geen afstand van gedaan worden.
De argumentatie van de verweerder kan derhalve niet bijgetreden worden.
De retroactieve vordering tot het bekomen van onderhoudsgeld noopt de rechter tot omzichtigheid nu deze retroactiviteit de onderhoudsplichtige in (nog ernstiger) moeilijkheden kan brengen, hetgeen in het nadeel van het kind zelf kan komen.
De partij die deze retroactiviteit vordert moet dan een redelijke verantwoording kunnen geven waarom de onderhoudsvordering niet vroeger werd gesteld.
Het vragen, zelfs informeel, van een onderhoudsbijdrage is elementair voor de toekenning ervan; in het andere geval loopt, zoals gesteld, de met rust gelaten schuldenaar effectief het gevaar als gevolg van een al te ruime retroactiviteit in ernstige en zelfs onoverkomelijke financiële problemen te komen doordat hij zijn leven op een redelijke en aanvaardbare wijze heeft georganiseerd zonder met een potentiële onderhoudsaanspraak rekening te houden.
De onderhoudsverplichting opzichtens een kind wordt van dag tot dag uitgevoerd en retroactiviteit mag niet leiden tot persoonlijke verrijking temeer daar het kind dient verondersteld te worden over de periode voorafgaand aan het instellen van de vordering gekregen te hebben wat het nodig had.
Let wel
Het Hof van Cassatie oordeelde bij arrest van 19 december 2022 dat uit de bepalingen van de artikelen 203, § 1 en 203bis, § 2 oud BW en anderzijds artikel 1288, eerste lid, sub 3° en tweede lid Ger.W.volgt dat elk van de ouders van de andere ouder diens bijdrage in de bij artikel 203, § 1 oud BW bepaalde verplichting kan vorderen met, in de regel, terugwerkende kracht tot het ogenblik waarop nieuwe omstandigheden buiten de wil van de partijen hun toestand of die van de kinderen ingrijpend wijzigen en de familierechter de vastgestelde bijdrage in de regel met dezelfde terugwerkende kracht kan herzien.
In dit zelfde arrest stelt het hof dan aan een herziening met terugwerkende kracht niet afdoet het enkele gegeven dat de onderhoudsgerechtigde ouder de vordering tot herziening van de onderhoudsbijdrage niet onmiddellijk na het ontstaan van de voormelde nieuwe omstandigheden heeft ingesteld, dan wel de daartoe ingestelde vordering niet heeft benaarstigd.
Aldus poneert het hof van cassatie dat het recht op herziening ontstaat vanaf het ogenblik waarop de herzieningscriteria zijn vervuld. Zijn deze criteria vervuld, dan is volgens het hof van cassatie de familierechter in de regel verplicht de gevorderde herziening alsdan te doen intreden, zonder enige beoordelingsbevoegdheid om de herzieningscriteria vervuld zijnde, de gevorderde herziening slechts uitgesteld te doen intreden.
Onderhoudsverplichtingen van ouders ten aanzien van hun kinderen, de bijdrageverplichting dan wel onderhoudsverplichting tussen echtgenoten, evenals de onderhoudsverplichting tussen ex-echtgenoten, bestaan krachtens de wet ongeacht een vordering in rechte tot concretisering. Deze onderhoudsverplichtingen bestaan derhalve van zodra de voorwaarden ervan zijn vervuld, ook al worden ze nog niet geconcretiseerd middels een procedure in rechte.
Korter: onderhoudsschulden laten wel degelijk achterstallen en kunnen volgens cassatie retroactief ingeroepen.
Merk wel op dat niettegenstaande de rechtspraak dat achterstallige onderhoudsgelden met terugwerkende kracht kunnen gevorderd dit de regels van de vijfjarige verjaring van art. 2277 BW, de regels van rechtsmisbruik en de regels inzake de afstand van recht onverkort raakt.