Overeenkomstig artikel 584 Ger.W. zijn slechts die zaken aan de rechtsmacht of bevoegdheid van de voorzitter zetelend in kort geding onttrokken, waaromtrent de wet niet alleen het bodemgeschil, maar ook het treffen van voorlopige maatregelen aan de rechterlijke macht onttrekt, hetzij impliciet, hetzij door toekenning van deze macht aan een andere instantie.
Overeenkomstig artikel 144 en artikel 145 Grondwet behoort een geschil tot de rechtsmacht van de gewone rechter wanneer het onderwerp van het geschil subjectieve rechten betreft. De rechtsmacht van de gewone rechter wordt bepaald naar het werkelijke voorwerp van de vordering zoals deze in de gedinginleidende akte wordt geformuleerd.
Handelingen en beslissingen gesteld door de uitvoerende macht, waarin de burger werd aangetast in zijn recht om over zijn persoonlijke vrijheid te beschikken kunnen onderworpen aan de beoordeling van de kortgedingrechter.
De persoonlijke vrijheid wordt onder meer beschermd wordt door artikel 5 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, artikel 3 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, artikel 9 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten en artikel 12 van de Belgische Grondwet.
De vordering dienaangaande heeft bijgevolg rechtstreeks betrekking op de uitoefening van een subjectief recht
waaraan in hoofde van verweerster en/of de vrijwillig tussenkomende partij als overheid een rechtsplicht beantwoordt en behoort principieel tot de rechtsmacht van de gewone rechter.
De gewone rechter heeft derhalve rechtsmacht om op eenzijdige administratieve rechtshandelingen of onrechtmatig overheidsoptreden in te grijpen wanneer dit hem wordt gevraagd ter bescherming van een aangevoerd subjectief recht, wanneer het bestaan ervan niet ernstig kan worden betwist zoals ten ander blijkt uit voormelde aangehaalde rechtsbronnen.
Er dient evenwel opgemerkt te worden dat de kortgedingrechter zich niet in de plaats van de overheid kon stellen gelet op de beperkingen van zijn bevoegdheid om enkel prima facie te oordelen, bij voorraad en zonder te raken aan de materieelrechtelijke positie en/of de bevoegdheid van partijen (zie de artikelen 548 en 1039 Ger.W.).
De kortgedingrechter is slechts bevoegd om dringende en voorlopige maatregelen te nemen als het handelen van de overheid een ogenschijnlijke foutieve aantasting inhoudt.
Binnen de grenzen van zijn opdracht kan de rechter in kort geding aan de bestuursoverheden verbodsmaatregelen opleggen die noodzakelijk zijn ter voorkoming of stopzetting
van een foutief lijkende aantasting door die overheid van de subjectieve rechten die de hoven en rechtbanken
moeten vrijwaren (vgl. Cass., 21 maart 1985, Arr. Cass. 1985-1986, 1008).
Het komt de kortgedingrechter bijgevolg niet toe om uitspraak te doen over het administratieve feit of een vreemdeling al dan niet het Belgisch grondgebied heeft betreden.
Te dezen werd vastgesteld dat de vreemdeling wordt vastgehouden in de gevangenis en niet in het gesloten centrum voor illegalen dat overeenkomstig artikel 1 van het KB van 10 juli 1998 wordt gelijkgesteld met een plaats gelegen aan de buitengrenzen van het Belgisch grondgebied.
Artikel 71, lid 2 Vreemdelingenwet voorziet in de mogelijkheid voor de vreemdeling aan wie een bevel tot terugdrijving ter kennis is gebracht (zoals eiser in casu), en die in een welbepaalde plaats aan de grens overeenkomstig artikel 74/5 Vreemdelingenwet wordt vastgehouden, een verzoekschrift neer te leggen bij de raadkamer van de plaats van vasthouding.
De kortgedingrechter kan nagegaan of de vrijheidsberoving van een vreemdeling prima facie onrechtmatig of onwettig is en zijn subjectieve rechten schenden. De kortgedingrechter is territoriaal bevoegd awanneer de vreemdeling in het gerechtelijk arrondissement van de rechtbank verblijft.
De duur van de vrijheidsberoving is een indicatie van hoogdringendheid of anders gezegd, hoe langer de vrijheidsberoving van eiser duurt, hoe spoedeisender de zaak wordt.
De vasthouding van vreemdelingen in het grensgebied is wel degelijk een vorm van vrijheidsberoving uitmaakt
Een vreemdeling die meer dan vier maanden in de gevangenis verblijft zonder dat hij zich kan wenden
tot een rechtsinstantie die controle kon uitoefenen over de wettigheid en duur van zijn vrijheidsberoving en niet werd ingelicht over de redenen en de duur van zijn vrijheidsberoving is geschonden in zijn rechten voorzien in artikel 5 EVRM.
In deze omstandigheden dient de vreemdeling in vrijheid gesteld