De dwaling als wilsgebrek moet door ieder redelijk mens kunnen worden begaan [...]" [Cass. 6/1/1944, Pas. 1944, I, 133]."[...] De eiser moet de dwaling en het verschoonbaar karakter ervan bewijzen [...]" [Cass. C.14.0330.F, 12/2/2015]..
Uittreksel uit het NBW
Art. 5.34. NBW eerste lid Dwaling
"Dwaling is alleen dan een nietigheidsgrond indien een partij op een verschoonbare wijze een verkeerde voorstelling heeft van een element dat voor haar doorslaggevend is geweest om het contract te sluiten, terwijl de wederpartij op de hoogte was of behoorde te zijn van dit doorslaggevende karakter...."
Uittreksel uit de Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel houdende Boek 5 “Verbintenissen” van het Burgerlijk Wetboek
“5.34 Dwaling - Art. 5.34 Burgerlijk Wetboek
Dwalen is een verkeerde voorstelling hebben van de werkelijkheid. Omwille van de rechtszekerheid komen echter niet alle situaties waarin een partij dwaalt, in aanmerking als wilsgebrek.
De bepaling van het eerste lid formuleert de voorwaarden zoals die in de rechtspraak van het Hof van Cassatie en in de doctrine zijn ontwikkeld, vertrekkend van artikel 1110 van het Burgerlijk Wetboek. De voorwaarde dat de dwaling doorslaggevend moet zijn, is al hoger vooropgesteld, in artikel 5.33, lid 1. Samengevat is vereist dat een partij dwaalt over een bestanddeel van de overeenkomst dat voor haar doorslaggevend is voor de contractsluiting, dat dit doorslaggevend karakter kenbaar is voor de medecontractant en dat de vergissing verschoonbaar is in hoofde van de dwalende partij (A. DE BOECK en R. VAN RANSBEECK, “De geldige totstandkoming van overeenkomsten en verbintenissen uit eenzijdige wilsverklaring 2005-2012” in Verbintenissenrecht. Themis-cahier 75, 2012-13, (51) nr. 11).
Het doorslaggevend karakter van een bepaald element of bestanddeel van het contract moet “in de contractuele sfeer” zijn opgenomen (Cass. 12 februari 2015, C.14 0330.F; Cass. 24 september 2007, Arr. Cass., 2007, 1743, Pas., 2007, 1609, R.W., 2009-10, 1640, noot E. Nordin, T.B.B.R., 2009, 216, noot D. Philippe; Cass. 14 januari 2013, Pas., 2013, 70 en R.W., 2013-14, 342, noot; Cass. 27 oktober 1995, Arr. Cass., 1995, 920, Pas., 1995, 950; Cass. 3 maart 1967, Arr. Cass., 1967, 829 en Pas., 1967, 811. Zie ook: art. 6: 228.1 NBW; art. II. – 7: 201 (1) DCFR; art. 3.2.2 PICC; art. 4: 103 PECL). De doctrine is eveneens gevestigd in die zin (S. STIJNS, 1, 2015, 87-88, nrs. 103-105; W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, 2015, 116-117; P. VAN OMMESLAGHE, I, 253 e.v., nr. 139 e.v.; P. WÉRY, 1, 2011, 234, nr. 233).
Dat de dwaling verschoonbaar moet zijn, betekent dat ook een voorzichtig en redelijk persoon in gelijkaardige omstandigheden zou hebben gedwaald (dit is vaste rechtspraak, zo bv. Cass. 28 november 2013, R.W., 2014-15, 584; Cass. 28 juni 1996, Arr. Cass., 1996, 664, Pas., 1996, 714; Cass. 10 april 1975, Arr. Cass., 1975, 871, Pas., 1975, 785 en R.C.J.B., 1978, 198, noot M. COIPEL. Zie ook: art. 1132 C.civ.fr.; art. II. – 7: 201 (2) DCFR; art. 4: 103 PECL; art. 3.2.2 PICC). De doctrine beaamt de voorwaarde van verschoonbaarheid van de dwaling (A. DE BOECK en R. VAN RANSBEECK, “De geldige totstandkoming van overeenkomsten en verbintenissen uit eenzijdige wilsverklaring 2005-2012” in Verbintenissenrecht. Themis-cahier 75, 2012-13, (51) nrs. 16-17; S. STIJNS, 1, 2015, 87-88, nr. 107; W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, 2015, 118; P. VAN OMMESLAGHE, I, 257 e.v., nr. 141 e.v.; P. WÉRY, 1, 2011, 235, nr. 234).
Zo is een dwaling vaak verschoonbaar wanneer zij veroorzaakt is door een precontractuele fout van de medecontractant, zoals het verstrekken van onvolledige of foutieve informatie of het nalaten informatie te verstrekken (W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, 2015, 118). Dit is echter niet altijd het geval omdat een afweging tussen de eventuele, wederzijdse informatieplichten van de contracterende partijen dient te gebeuren (A. DE BOECK, “Dwaling in de ban van precontractuele informatie- en onderzoeksplichten” (onder Rb. Hasselt 6 januari 2000), R.W., 2001-02, 354 357/001; A. DE BOECK, “De wilsgebreken dwaling en bedrog vandaag....” in Wilsgebreken, 2006, (37) 53-65; S. STIJNS, 1, 2015, 89, nr. 107). Rust er effectief een informatieplicht op de medecontractant en miskent hij deze, dan moet beoordeeld worden of de dwalende partij op de informatie mocht vertrouwen en zelf soms geen onderzoeksplicht had (dit is de plicht om zelf de nodige informatie in te winnen in de mate dat een voorzichtig en redelijk persoon dit zou doen alvorens te contracteren in de gegeven omstandigheden). Hierbij spelen een rol de (soms vage of algemene) aard van de mededelingen, de aard van het contract en de maatschappelijke positie van de partijen en hun deskundigheid (A. DE BOECK, Informatierechten en -plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, nrs. 592-597; S. STIJNS, 1, 2015, 89, nr. 107). Wanneer foutieve informatie wordt verstrekt, is er bijvoorbeeld, in de regel, voor leken geen onderzoeksplicht meer (A. DE BOECK en R. VAN RANSBEECK, “De geldige totstandkoming van overeenkomsten en verbintenissen uit eenzijdige wilsverklaring 2005-2012” in Verbintenissenrecht. Themis-cahier 75, 2012-13, (51) nr. 17).