Inzake opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd bepalen de artt. 10 en 10bis van de Arbeidsovereenkomstenwet:
«Art. 10. Wanneer de partijen verscheidene opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd hebben afgesloten zonder dat er een onderbreking is, toe te schrijven aan de werknemer, worden zij verondersteld een overeenkomst voor onbepaalde tijd te hebben aangegaan, behalve wanneer de werkgever het bewijs levert dat deze overeenkomsten gerechtvaardigd waren wegens de aard van het werk of wegens andere wettige redenen.
«De Koning kan de gevallen bepalen waarin de werkgever dit bewijs niet mag leveren.
«De bepalingen van dit artikel zijn ook van toepassing op de overeenkomsten voor een duidelijk omschreven werk.
Art. 10bis. § 1. In afwijking van artikel 10 kunnen opeenvolgende overeenkomsten voor een bepaalde tijd worden gesloten onder de voorwaarden bepaald bij § 2 en § 3 van dit artikel.
Ǥ 2. Er kunnen maximum vier overeenkomsten voor een bepaalde tijd worden gesloten, waarvan de duur telkens niet minder dan drie maanden mag bedragen, zonder dat de totale duur van deze opeenvolgende overeenkomsten twee jaar mag overschrijden.
Ǥ 3. Met de voorafgaande toestemming van de door de Koning aangewezen ambtenaar kunnen er overeenkomsten voor een bepaalde tijd gesloten worden, waarvan de duur telkens niet minder dan zes maanden mag bedragen, zonder dat de totale duur van deze opeenvolgende overeenkomsten drie jaar mag overschrijden.
«De Koning bepaalt welke procedure moet worden gevolgd om de toestemming te verkrijgen van de in het eerste lid bedoelde ambtenaar.»
B.2.2. Inzake opeenvolgende vervangingsovereenkomsten bepaalt art. 11ter, § 1, van de Arbeidsovereenkomstenwet:
«Hij die een werknemer vervangt wiens arbeidsovereenkomst is geschorst om een andere reden dan gebrek aan werk wegens economische oorzaken, slecht weer, staking of lock-out, kan in dienst worden genomen onder voorwaarden die afwijken van deze wet, wat de duur van de overeenkomst en de opzeggingstermijn betreft.
«De reden, de identiteit van de vervangen werknemer(s) en de voorwaarden van die indienstneming moeten schriftelijk voor elke werknemer afzonderlijk worden vastgesteld uiterlijk op het tijdstip waarop deze werknemer in dienst treedt.
«De duur van de overeenkomstig de bepalingen van dit artikel gesloten vervangingsovereenkomst mag niet langer zijn dan twee jaar.
«Wanneer de partijen verschillende opeenvolgende vervangingsovereenkomsten hebben gesloten, zonder dat er een onderbreking is, toe te schrijven aan de werknemer, mag de totale duur van die opeenvolgende overeenkomsten niet langer zijn dan twee jaar.
«Is er geen geschrift of werd de door het derde en het vierde lid bepaalde termijn van twee jaar overschreden, dan gelden voor die overeenkomst dezelfde voorwaarden als voor de overeenkomst voor onbepaalde tijd.»
Verschil en niet-vergelijkbaarheid mogen niet met elkaar worden verward. De verschillende kenmerken van een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd en een vervangingsovereenkomst kunnen weliswaar een criterium uitmaken bij de beoordeling van het redelijke en evenredige karakter van een verschil in behandeling van de door die overeenkomsten verbonden werknemers, maar zij kunnen niet volstaan om te besluiten tot de niet-vergelijkbaarheid van die werknemers, want anders zou de toetsing aan het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie van elke inhoud worden ontdaan.
Een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd is een arbeidsovereenkomst die een bepaalde dag of een gebeurtenis aanduidt die zich op een gekende datum moet voordoen, waarna de partijen van hun wederzijdse verplichtingen ontslagen zijn, behalve in geval van stilzwijgende verlenging (Cass. 15 april 1982, Arr.Cass. 1981-82, 993). De arbeidsovereenkomst neemt dus automatisch een einde bij afloop van de termijn (art. 32, 1° Arbeidsovereenkomstenwet).
Luidens art. 10, eerste lid Arbeidsovereenkomstenwet worden de partijen, wanneer zij verschillende opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd hebben gesloten zonder dat er een onderbreking is die is toe te schrijven aan de werknemer, verondersteld een overeenkomst voor onbepaalde tijd te hebben aangegaan. Die bepaling stelt aldus een wettelijk vermoeden in het voordeel van de werknemer in, dat enkel door hem kan worden aangevoerd (Cass. 2 december 2002, AR nr. S.02.0060.N). Dat wettelijke vermoeden strekt ertoe de werkstabiliteit te verzekeren en de werknemer te beschermen tegen het onrechtmatige gebruik van opeenvolgende overeenkomsten voor een bepaalde tijd (Parl.St. Kamer 1968-69, nr. 270/6, p. 3). De werkgever kan dat vermoeden weerleggen, door te bewijzen dat de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten gerechtvaardigd waren wegens de aard van het werk of wegens andere wettige redenen.
In afwijking van de voormelde bepaling voorziet art. 10bis Arbeidsovereenkomstenwet in beperkte mogelijkheden om opeenvolgende overeenkomsten voor een bepaalde tijd te sluiten. Aldus kunnen, krachtens § 2 van die bepaling, maximum vier overeenkomsten voor een bepaalde tijd worden gesloten, op voorwaarde dat de duur telkens niet minder dan drie maanden bedraagt en de totale duur van die opeenvolgende overeenkomsten twee jaar niet overschrijdt. Krachtens § 3 van die bepaling kan de maximale totale duur van die opeenvolgende overeenkomsten worden verhoogd tot drie jaar, waarbij de duur van elke overeenkomst niet minder dan zes maanden mag bedragen, op voorwaarde dat de door de Koning aangewezen ambtenaar vooraf toestemming verleent. Indien die termijn van twee of drie jaar wordt overschreden, geldt het voormelde vermoeden van art. 10, eerste lid.
Een vervangingsovereenkomst is een arbeidsovereenkomst die wordt gesloten ter vervanging van een werknemer wiens arbeidsovereenkomst is geschorst om een andere reden dan gebrek aan werk wegens economische oorzaken, slecht weer, staking of lock-out. Krachtens art. 11ter, eerste lid Arbeidsovereenkomstenwet kunnen de voorwaarden van een vervangingsovereenkomst afwijken van die wet, wat de duur van de overeenkomst en de opzeggingstermijn betreft. Wanneer in de overeenkomst geen specifieke regel wordt bepaald of wanneer de vervangingsovereenkomst eindigt om een andere reden dan de terugkeer van de vervangen werknemer, zijn de gewone regels inzake de beëindiging van de overeenkomst van toepassing.
Een vervangingsovereenkomst kan worden gesloten voor onbepaalde tijd, indien de gebeurtenis die een einde moet maken aan de vervanging bepaald is wat haar aard betreft maar niet wat het tijdstip betreft, of voor een bepaalde tijd, wanneer het tijdstip van de beëindiging van de vervanging bepaald is. In beide gevallen mag de duur van een vervangingsovereenkomst in beginsel niet langer zijn dan twee jaar. Wanneer de partijen verschillende opeenvolgende vervangingsovereenkomsten hebben gesloten, zonder dat er een onderbreking is die is toe te schrijven aan de werknemer, mag de totale duur van die opeenvolgende overeenkomsten in beginsel evenmin langer zijn dan twee jaar (art. 11ter, § 1, derde en vierde lid). Indien die termijn van twee jaar overschreden wordt, gelden voor die overeenkomst dezelfde voorwaarden als voor de overeenkomst voor onbepaalde tijd (art. 11ter, § 1, vijfde lid). De wetgever was immers van oordeel dat, hoewel «de meerderheid van de vervangingsovereenkomsten [...] geen twee jaar duurt», «voor de overeenkomsten die uitzonderlijk deze duur bereiken, [...] men de werknemer niet de wettelijke waarborgen inzake vastheid van betrekking [mag] ontzeggen» (Parl.St. Senaat 1977-78, nr. 258/2, p. 140).
Uit wat voorafgaat volgt dat de arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd en de vervangingsovereenkomsten verschillende soorten arbeidsovereenkomsten zijn, die aan verschillende regels zijn onderworpen. Zo voorziet art. 10bis Arbeidsovereenkomstenwet voor de arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd in een maximumaantal overeenkomsten die opeenvolgend kunnen worden gesloten, waarbij elke overeenkomst bovendien minimum drie dan wel zes maanden dient te bedragen en de totale duur twee dan wel drie jaar niet mag overschrijden. Indien die voorwaarden niet worden nageleefd, geldt het in art. 10 neergelegde vermoeden dat de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd zijn aangegaan; dat vermoeden kan alleen door de werknemer worden aangevoerd en kan door de werkgever worden weerlegd onder de in het eerste lid bepaalde voorwaarden. Voor de vervangingsovereenkomsten is in art. 11ter, § 1, derde en vierde lid Arbeidsovereenkomstenwet louter bepaald dat zowel de duur van de vervangingsovereenkomst als de totale duur van de opeenvolgende vervangingsovereenkomsten maximum twee jaar mag bedragen. Indien die termijn wordt overschreden, zijn de regels voor overeenkomsten van onbepaalde tijd zonder meer van toepassing.
De wetgever beoogde met de in het geding zijnde bepalingen de werknemer die wordt tewerkgesteld met arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd of met vervangingsovereenkomsten te beschermen tegen misbruik van die statuten door de werkgever (Parl.St. Senaat 1977-78, nr. 258/2, p. 54-58 en 139-140). Hij koos er evenwel voor «deze toestand te verhelpen zonder daarom de opeenvolgende contracten zonder meer te verbieden» (Parl.St. Kamer 1968-69, nr. 270/6, p. 3). Aldus blijkt uit de parlementaire voorbereiding van de in het geding zijnde bepalingen dat de wetgever een evenwicht tot stand wilde brengen tussen enerzijds het belang van de werkgever om de arbeid flexibel te kunnen organiseren, met name wanneer zich tijdelijke pieken of onverwachte afwezigheden voordoen, en anderzijds het belang van de werknemer om na een voldoende lange periode bij dezelfde werkgever de wettelijke vastheid van betrekking te kunnen genieten.
Het verschil in behandeling berust op een objectief criterium, namelijk het type van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en eenzelfde werkgever.
Indien de werknemer en de werkgever ofwel opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd ofwel opeenvolgende vervangingsovereenkomsten sluiten, waarborgen de in het geding zijnde bepalingen dat de werknemer in beginsel na twee jaar de vastheid van betrekking kan genieten.
Die waarborg geldt evenwel niet indien de werknemer opeenvolgend met arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd en met vervangingsovereenkomsten wordt tewerkgesteld door dezelfde werkgever.
Het is niet redelijk verantwoord dat de in die bepalingen neergelegde waarborg van de vastheid van betrekking na in beginsel twee jaar enkel geldt in geval van hetzij opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd, hetzij opeenvolgende vervangingsovereenkomsten, maar niet in geval van een opeenvolging van arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd en vervangingsovereenkomsten.
Een werknemer kan immers gedurende vele jaren bij dezelfde werkgever worden tewerkgesteld op grond van een opeenvolging van arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd en vervangingsovereenkomsten, zonder dat die werknemer de waarborgen van een vastheid van betrekking geniet. De omstandigheid dat de betrokken werknemer in de zaak voor de verwijzende rechter niet geslaagd is voor een vergelijkend wervingsexamen en niet voldoet aan de voorwaarden waarin is voorzien in het statuut dat op hem van toepassing is om definitief statutair te worden benoemd, wijzigt deze vaststelling niet.
Het loutere feit dat de algemene regels inzake rechtsmisbruik van toepassing zijn, kan de in het geding zijnde bepalingen niet redelijk verantwoorden. Het zal voor de werknemer in vele gevallen immers niet mogelijk zijn het bewijs te leveren dat de werkgever de wet heeft willen ontduiken. Het is net om dat probleem inzake bewijsvoering te verhelpen dat de wetgever het vermoeden van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur in het in het geding zijnde art. 10 van de Arbeidsovereenkomst heeft ingevoerd (Parl.St. Kamer 1968-69, nr. 270/6, p. 3).
Bijgevolg zijn de artt. 10 en 11ter, § 1, vijfde lid Arbeidsovereenkomstenwet niet verenigbaar met de artt. 10 en 11 Gw., in zoverre zij niet van toepassing zijn in geval van een opeenvolging van arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd en vervangingsovereenkomsten.
Het staat aan de wetgever om de voorwaarden en de uitzonderingen te bepalen die van toepassing zijn op de vastheid van betrekking van een werknemer die gedurende meer dan twee jaar door dezelfde werkgever is tewerkgesteld op grond van een opeenvolging van arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd en vervangingsovereenkomsten. In afwachting van een optreden van de wetgever staat het aan de verwijzende rechter om een einde te maken aan de vastgestelde ongrondwettigheid door de regels voor overeenkomsten van onbepaalde tijd toe te passen op een werknemer die zich in een dergelijke situatie bevindt.