De voorwaarde van de kennelijke ontoereikendheid van het kapitaal moet worden beoordeeld op het ogenblik van de oprichting.
Met het begrip kapitaal in artikel 229 W.Venn. wordt niet enkel het maatschappelijk kapitaal beoogd, doch ook alle andere middelen die de vennootschap te harer beschikking heeft zoals leverancierskrediet, bankkrediet, leningen of borgstellingen door vennoten of eventuele subsidies.
Tot de financiële middelen van de vennootschap behoren ook de gelden die de vennoten buiten het maatschappelijk kapitaal ter beschikking stellen van de vennootschap, ook al is er geen melding van gemaakt in het financieel plan.
De financiering die geboekt wordt als schuld van de vennootschap in rekening-courant ondergaat weliswaar niet hetzelfde risico als het maatschappelijk kapitaal maar dat neemt niet weg dat de financiering hetzelfde doel kan beogen als het maatschappelijk kapitaal, met name de nodige middelen bezorgen aan de vennootschap om haar activiteiten te voeren.
Tot slot is het toetsingsrecht van de rechter ter zake slechts marginaal hetgeen blijkt uit het gebruik van het woord "kennelijk" in de toepasselijke wetsbepaling.
De aansprakelijkheid van de oprichter staat los van de daadwerkelijke duur van zijn aandeelhouderschap of van zijn hoedanigheid van zaakvoerder, en betreft enkel en alleen de financiering bij de oprichting van de vennootschap en dit voor twee jaar.
Een onderkapitalisatie bij oprichting kan in de aansprakelijkheid van de oprichter resulteren.
De rechter beschikt over een beoordelingsmarge met betrekking tot de verhouding waarin het passief ten laste van de oprichter wordt gelegd.
Zo is er daarom niet steeds een reden om de oprichter te veroordelen tot het volledig passief gelet op de omstandigheden eigen aan de zaak. Als oprichter moet hij slechts bijdragen in de mate dat het voorziene kapitaal kennelijk ontoereikend was.
Aldus kan de rechter de aansprakelijkheid van de oprichter, rekening houdend met de concrete omstandigheden eigen aan de zaak, tot de verbintenissen van de vennootschap bepaald op een zekere (beperkte) som.