Door de ernstige impact op de persoon en de levenssfeer, door de weerslag van het faillissement op de activiteiten van een gefailleerde en zijn beroepsloopbaan, moet worden aangenomen dat de staat van faillissement schadeberokkenend is, zelfs als de staat van faillissement na korte tijd wordt opgeheven, derwijze dat het arrest van 31 januari 1990 op zich geen volledig rechtsherstel verschafte of verschaffen kon aan de geïntimeerde.
In de rechterlijke organisatie is het zich vergissen — recht doen is en blijft het werk van de mens, derwijze dat falen onvermijdbaar is — geïnstitutionaliseerd, nu het hoger beroep en de dubbele aanleg (nog steeds) de regel zijn. De enige aanleg is de uitzondering, ingegeven door rechtspraktische noden van het ogenblik, om de rechtsachterstand weg te werken; de uitbreiding van het recht spreken in eerste en laatste aanleg, is aldus de resultante van een pragmatisch denken, veel meer dan een juridische verantwoorde optie.
Een onjuiste of onzorgvuldige rechterlijke beslissing wordt dan ook — in de regel — rechtgezet door de aanwending van een rechtsmiddel en de uitspraak van de appelrechter daaropvolgend.
Deze onzorgvuldigheid van de rechter bij de ambtshalve faillietverklaring kan bestaan uit:
- het niet horen van de gefailleerde of diens zaakvoerder
- de hoedanigheid van handelaar baseert louter op basis van facturen tegen de andere gegevens van het bundel in
- het zich steunen op achterhaalde gegevens waarvan het achterhaald karakter onmiddellijk en eenvoudig kon worden vastgesteld
Feit is echter dat de aanwending van een rechtsmiddel, wat in principe rechtsherstel garandeert (een waarborg voor een zo juist mogelijke rechterlijke uitspraak), in bepaalde omstandigheden de schade door de eerste foutieve beslissing onverlet laat of niet volledig herstelt.
Beweerde overbelasting zonder bewijs volstaat niet en kan bovendien nooit een excuus zijn tot manifeste onzorgvuldigheid, terwijl overbelasting anderzijds een fout is van de Belgische Staat die de verantwoordelijkheid van de rechter voor fouten van de rechter aldus alleen maar versterkt.
Wanneer de (met succes) bestreden beslissing op een onrechtmatige wijze — door een onzorgvuldige uitoefening van de rechterlijke functie, door een recht spreken zoals door een normaal voorzichtig rechter, geplaatst in dezelfde concrete omstandigheden geen recht zou zijn gedaan — schade heeft berokkend die niet is goedgemaakt door de beslissing in beroep, moet de rechtzoekende de aansprakelijkheidsvordering kunnen instellen.
De aansprakelijkheidsvordering dient alsdan gericht te worden tegen de Belgische Staat, nu de magistraat een orgaan is van de Staat die aldus instaat voor de fouten van de rechterlijke orde in de uitoefening van het ambt (of in voldoende verband ermee).
Te dezen werd geen volledig schadeherstel toegekend door de aanwending van rechtsmiddel en de daaropvolgende uitspraak die het faillissement ophief.