Er kan sprake zijn van een "buurtweg" in de zin van de Wet van 10 april 1841, los en onafgezien van zijn opname in de Atlas van de Buurtwegen : er bestaan derhalve buurtwegen die in de Atlas zijn opgenomen en buurtwegen die niet in de Atlas zijn opgenomen. Wél is het regime van de buurtweg verschillend naargelang hij is opgenomen in de Atlas of niet.
De buurtwegen zijn openbare wegen en behoren al dusdanig tot het openbaar domein, voor zover en in de mate de gemeente het eigendomsrecht bezit op de buurtweg, of dienen tot het openbaar gebruik voor zover en in de mate de buurtweg (slechts) een openbare of publiekrechtelijke erfdienstbaarheid van overgang uitmaakt. Wat betreft de buurtwegen die ingeschreven zijn in de Atlas van de Buurtwegen is het zo dat de inschrijving op zich geen recht vestigt : de vestiging wordt maar voltrokken na verloop van de verjaringstermijn en bovendien zal er van verjaring geen sprake zijn zonder bewijs van ongestoord en deugdelijk bezit.
Het Hof van Cassatie besliste dat de definitieve vaststelling van de gemeentelijke plannen door de provinciale deputatie niet tot gevolg heeft dat de in die plannen van de Atlas van de Buurtwegen opgenomen weg tot het openbaar domein behoort of tot het openbaar gebruik dient. Hieruit volgt dat een weg niet het kenmerk van buurtweg verkrijgt door het enkele feit dat hij is opgenomen in een door de provinciale deputatie vastgesteld plan van de Atlas van de Buurtwegen, zonder dat is voldaan aan het voor de verkrijgende verjaring noodzakelijk bezit ervan door de gemeente volgens de voorwaarden gesteld in de artikelen 2229 en 2265 B.W.
Het besluit van de bestendige deputatie waarbij de plannen definitief worden vastgelegd geven de gemeente derhalve slechts een wettige titel voor toepassing van de verkorte verkrijgende verjaring van 10 of 20 jaar (artikel 10), of om, indien nodig, over te gaan tot onteigening.
De gemeente kan, naar gelang de omvang en de draagwijdte van haar bezit, zowel een recht van overgang, zijnde een openbare of publiekrechtelijke erfdienstbaarheid van overgang, als van eigendom verwerven op de buurtweg die in de Atlas van de Buurtwegen is opgenomen. De wet van 1841 maakt immers geen onderscheid tussen wegen waarvan de bedding eigendom is van de gemeente en wegen waarvan de bedding eigendom is van een particulier.
Indien de weg niet in de Atlas der Buurtwegen is opgenomen, moeten de regels van de dertigjarige verkrijgende verjaring worden toegepast om te oordelen of de gemeente eigenaar van de bedding is geworden, dan wel een recht van overgang ten algemene nutte is ontstaan. Zonder inschrijving in de Atlas kan de gemeente derhalve een openbare erfdienstbaarheid van overgang of het eigendomsrecht van de weg verkrijgen door verloop van dertig jaar. Dit kan zelfs zonder enige administratieve handeling van de gemeente.
Het volstaat dat de doorgang gedurende dertig jaar voortdurend en onafgebroken, openbaar en niet dubbelzinnig gebruikt werd door iedereen voor het openbaar verkeer, mits dit gebruik gebeurde met de bedoeling de overgang al dusdanig te gebruiken en niet berust op eenvoudig gedogen vanwege de eigenaar van het perceel waarop de overgang gebeurde.
Het "publieke" recht van doorgang op een privé-eigendom, kan derhalve -in tegenstelling tot een private erfdienstbaarheid van doorgang of uitweg - verkregen worden door verkrijgende verjaring.
Het recht van overgang op een privé eigendom kan als 'wettelijke erfdienstbaarheid' tot openbaar nut, ten behoeve van de inwoners van de gemeente en van alle belanghebbenden, worden verkregen door een dertigjarig voortdurend en onafgebroken, openbaar en niet dubbelzinnig gebruik van een strook grond door een ieder voor het openbaar verkeer; mits dit gebruik geschiedt met de bedoeling de strook als zodanig te gebruiken en niet berust op een eenvoudig gedogen van de eigenaar van de grond ; zulks geldt ook afgezien van enige formele administratieve handeling van de gemeente, zij het dat zodanige handeling de bedoeling mede kan bewijzen".
Het gebruik moet dus steunen op de bedoeling om een overgang te nemen, en niet enkel op een feitelijk gedogen. De concrete beoordeling is vaak niet eenvoudig.
Het recht van gebruik op private eigendom, die voor het publiek gedurende 30 jaar toegankelijk was én ook voortdurend effectief door het publiek gebruikt werd én dit bovendien zonder verzet vanwege de eigenaar, kan door verjaring verkregen worden, en dit zonder inschrijving in de Atlas van de Buurtwegen, met dien verstande:
- dat het de gemeente is die dit recht verkrijgt ;
- dat evenwel iedere burger in eigen naam het gebruik van een dergelijke "buurtweg" in rechte kan opeisen ;
- dat de verjaring steunt op een reeks feitelijke gegevens waaruit de aanspraak op het recht van gebruik duidelijk blijkt, zoals o.m. de verharding van het wegdek door de gemeente, het aanbrengen van een openbare verlichting, het onderhoud van de weg door de gemeente, het effectief gebruik door een ruim publiek ;
- dat het algemeen openbaar gebruik niet het gevolg mag zijn van een louter gedogen vanwege de eigenaar van de private weg ;
- dat het bewijs van bezit ook kan geleverd worden door getuigen en vermoedens, niet door deskundig onderzoek.
Eens de weg gevestigd is als buurtweg staat het gebruik ervan open voor iedereen en dit binnen de ingeschreven breedte en volgens de plaatselijke politiereglementen.
Krachtens artikel 12 van de wet van 10 april 1841 blijven de buurtwegen behoren tot het openbaar domein of blijven zij bestaan als openbare of publiekrechtelijke erfdienstbaarheid van overgang zolang ze dienen tot het openbaar gebruik, met dien verstande dat onder openbaar gebruik niet alleen de gewoonlijke of dagdagelijkse overgang door het publiek moet verstaan worden, maar tevens de toevallige en enkele overgang.
Het bezit gedurende 30 jaar kan als feitenkwestie worden bewezen met alle wettelijke bewijsmiddelen, bvb. aan de hand van getuigenverklaringen, opgenomen in een buurtverslag van de politie. De gemeente of de partuculier die terzake "ut singuli" optreedt of de particulier(en) die "ut universi" optre(e)d(t) (en), draagt of dragen de bewijslast.
Let wel deze rechtspraak is voorafgaand aan het decreet van 2019: De wet op de buurtwegen werd afgeschaft door het decreet van 10 april 2019.
Alle gemeentelijke wegen en buurtwegen in de zin van de wet van 10 april 1841 op de buurtwegen die bestaan op 1 september 2019, worden voor de toepassing van dit decreet geacht een gemeenteweg te zijn.
De gemeenteweg wordt een alomvattend begrip en omvat dus ook de trage wegen die voorheen geen buurtweg waren, zodat het decreet op de gemeentewegen een alomvattende regeling betreft.
Een gemeenteweg is een openbare weg die onder het rechtstreeks en onmiddellijk beheer van de gemeente valt, ongeacht de eigenaar van de grond
De algemene rooiplannen, de rooilijnplannen en de plannen voor de begrenzing van de buurtwegen in de zin van de wet van 10 april 1841 op de buurtwegen worden opgenomen in het gemeentelijk wegenregister. Ze behouden hun verordenende kracht tot ze worden vervangen door rooilijnplannen ter uitvoering van het decreet houdende de gemeentewegen.
Opheffing en vestiging
Een gemeenteweg slechts worden aangelegd, verplaatst, gewijzigd of worden opgeheven middels een besluit daartoe van de Gemeenteraad.
Aldus kan dat een buurtweg, die een gemeentewet is niet worden opgeheven louter door onbruik gedurende een onafgebroken periode van 30 jaar (de zogenaamde opheffing ingevolge verjaring). Daarentegen kan de de Gemeenteraad op verzoek van de belanghebbende een gemeenteweg bij besluit opheffen als deze het bewijs levert van 30 jaar onafgebroken onbruik (artikel 14, §1 Decreet Gemeentewegen).
Sinds 1 september 2019 (de inwerkingtreding van het decreet, zijn er geen verjaarde gemeentewegen meer. Oude buurtwegen zijn onverjaarbare gemeentewegen geworden en worden onverjaarbaar, ook a al zouden zij gedurende meer dan dertig jaar in onbruik zijn. De beslissing tot opheffing, zo ook de vestiging op grond van dertigjarig gebruik, gebeurt door een beslissing van de gemeenteraad.
De gemeente kan het openbaar karakter van de gemeenteweg afdwingen door bestuursrechtelijke maatregelen zoals last onder dwang en bestuursdwang (artikel 38 tot 50 Decreet Gemeentewegen).
De gemeenteraad kan de vaststelling tot vestiging gesteund op dertigjarig gebruik of tot opheffing wegens dertigjarig onbruik doen op eigen initiatief of op grond van een verzoekschrift ingediend door eenieder.
Afpaling
Een vraag tot opheffing van een gemeenteweg (en dus ook van een buurtweg) kan geïntegreerd worden in een aanvraag voor het komen van een omgevingsvergunning voor stedenbouwkundige handelingen (artikel 12,§2 Decreet Gemeentewegen). De gemeenteraad kan geen opheffing verlenen van een gemeentewet wanneer niet voldaan is aan de voorwaarde van het dertigjarig onbruik.
De oude discussies met betrekking tot de ligging van de buurtweg en het bijhorend beroep op de Atlas der buurtwegen wordt door het decreet opgelost door de procedure tot afpaling voorzien in art. 30-33 van het gemeentewegendecreet.