Nopens de toepasselijkheid van de Belgische wetgeving bij detachering dringt zich naar het oordeel van de rechtbank vooreerst een onderscheid op tussen het arbeidsrecht en het socialezekerheidsrecht.
Volgens de Detacheringsrichtlijn en de Dienstenrichtlijn wordt met de criteria van het eigen arbeidsrecht van de lidstaat op wiens grondgebied de werkzaamheden plaatsvinden uitgemaakt of er al dan niet sprake is van een arbeidsverhouding.
Arbeidsrechtelijk is het dus alvast zo dat de realiteit op de werkvloer primeert op de geattesteerde werkelijkheid.
In beginsel wordt de arbeidsovereenkomst beheerst door het recht dat partijen zelf hebben gekozen, evenwel zonder dat die keuze ertoe mag leiden dat de werknemer de bescherming ontbeert welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat bij gebrek aan rechtskeuze toepasselijk zou zijn.
Het recht dat bij gebrek aan rechtskeuze toepasselijk is, is het recht van het land waar of van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs indien hij tijdelijk in een ander land werkt en het komt aan de bevoegde nationale rechter toe te bepalen of er sprake is van een gewoonlijke tewerkstelling in een welbepaald land, dan wel of er sprake is van een tijdelijke tewerkstelling in een ander land dan het werkland.
Het Hof van Justitie gaf in het arrest-Koelsch (deciemen C-29/10) duiding bij de criteria om de 'gewoonlijke tewerkstelling' in de zin van artikel 6.2 EVO-Verdrag te bepalen en oordeelde hierbij dat dit criterium ruim moet worden uitgelegd, verwijzend naar de plaats waar of van waaruit de werknemer daadwerkelijk zijn beroepswerkzaamheden verricht, en bij gebreke van een centrum van de activiteiten, naar de plaats waar hij het grootste gedeelte van zijn werkzaamheden verricht.
Toegespitst op de transportsector verwijst het arbeidsauditoraat terecht naar de overwegingen 49 en 50 van het arrest, die luiden als volgt:
“49. Hij moet met name vaststellen in welke staat zich de plaats bevindt van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht, instructies voor zijn opdrachten ontvangt en zijn werk organiseert, alsmede de plaats waar zich de arbeidsinstrumenten bevinden. Hij moet tevens nagaan in welke plaatsen het vervoer hoofdzakelijk wordt verricht, in welke plaatsen goederen worden gelost en naar welke plaats de werknemer na zijn opdrachten terugkeert.
50. In die omstandigheden dient op de vraag te worden geantwoord dat artikel 6, lid 2 sub a Verdrag van Rome van 1980 aldus moet worden uitgelegd dat in het geval waarin de werknemer zijn werkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht in die zin van deze bepaling, dat is waar of van waaruit de werknemer, rekening houdend met alle elementen die deze werkzaamheid kenmerken, het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult”.
Ter zake dient tevens verwezen naar de Richtlijn 96/71 van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten die bepaalt dat in geval van detachering van personeel in het kader van een transnationale dienstverrichting de tewerkstelling dient te gebeuren overeenkomstig de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden die in de lidstaat waar het werk wordt uitgevoerd gelden krachtens wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen of, voor de bouwsector, krachtens algemeen verbindend verklaarde cao's, dit onder andere op gebied van de minimumlonen, maximale werk- en minimale rustperioden, en ook voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, inzonderheid door uitzendbedrijven.
Deze zogenaamde 'harde kern' van het recht van de ontvangende staat moet dus worden toegepast ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband.
België zette deze richtlijn om bij wet van 5 maart 2002, waarvan artikel 5, § 1 bepaalt: “De werkgever die in België een ter beschikking gestelde werknemer tewerkstelt, is ertoe gehouden, voor de arbeidsprestaties die er worden verricht, de arbeids-, loon- en tewerkstellingsvoorwaarden na te leven die bepaald worden door wettelijke, bestuursrechtelijke of conventionele bepalingen die strafrechtelijk beteugeld worden”.
Het komt eerst en vooral aan de bevoegde nationale rechter toe te bepalen of er sprake is van een gewoonlijke tewerkstelling in een welbepaald land, dan wel of er sprake is van een tijdelijke tewerkstelling in een ander land dan het werkland, oftewel detachering.
De figuur van de detachering maakt het mogelijk om een eigen socialezekerheidsstatuut tijdelijk mee te nemen naar een andere Europese rechtsstaat, mits aan een aantal voorwaarden is voldaan.
Meer bepaald dient tijdens de duur van de detachering een organische band te bestaan tussen gedetacheerde werknemer enerzijds en uitzendende werkgever anderzijds, waarbij de prerogatieven van de werkgever worden uitgeoefend in de uitzendstaat. Deze rechtstreekse relatie veronderstelt dat de werknemer onder het gezag blijft staan van de werkgever die hem of haar heeft gedetacheerd.
De uitzendende onderneming dient in het uitzendland ook 'activiteiten van betekenis' uit te oefenen, m.a.w. een brievenbusfirma volstaat niet, er dienen substantiële activiteiten te blijken in het uitzendland.
Sociale dumping is een sociale fraude en oneerlijke concurrentie middels systemen van detachering, detacheringsfraude, ongeoorloofde terbeschikkingstelling van personeel, schijnzelfstandigen tot regelrechte mensenhandel.
Sociale dumping wordt gepleegd door buitenlandse spelers die activiteiten ontplooien in ons land, dan wel Belgen met nepvestigingen in het buitenland waar de kosten die 20 tot 35% lager liggen, terwijl ze actief zijn op de Belgische markt. Immers de sociale lasten worden in het land van herkomst betaald. Bovendien worden de Belgische arbeidsvoorwaarden niet gerespecteerd, zoals bijvoorbeeld de lonen bepaald door cao in de sector.
Ondanks andere kwalificatie werd schijnzelfstandigheid weerhouden van "buitenlandse werknemers" in de bouw die duidelijk onder gezag staan van de werkgever, waarbij gebruik gemaakt werd van sociale dumping.
Dit alles mede gelet op
- de vaststelling dat de werknemers geen enkel financieel risico lopen
- dat het "personeel" geen investeringen deed
- dat het "personeel" geen eigen onderneming uitbaatte
- dat zijn geen aankoop of verkoopbeleid voerden
- de indeling van werknemers in ploegen
- uren vergoeding en woonplaats (8 in 1 woning) werden door werkgever bepaald
De dimona-aangifteplicht geldt zelfs indien prestaties onder gezag worden verricht, ook al is niet aangetoond dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.